18Oct
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José Ángel TORRES LANA
Catedrático de Derecho civil
Universidad de las Islas Baleares
CONTITUCIÓN, CÓDIGO CIVIL Y PUBLICACIÓN ON LINE DE LAS NORMAS JURÍDICAS
S U M A R I O
1. Planteamiento: el requisito de la publicación de las normas
2. Publicación de normas y cognoscibilidad general
3. Publicación de normas y escritura
4. Publicidad on line y cognoscibilidad
5. Conclusiones
1. Cuando la Constitución y el Código civil se refieren a la publicidad o a la publicación de las normas reiteran un tema añejo que, no obstante, emerge hoy del baul de los recuerdos con nuevas perspectivas.
Esta reiteración se ha producido de la siguiente manera. El art. 9.3 de la Constitución proclama que ella misma “garantiza” entre otros principios “la publicidad de las normas”. Esta formulación de carácter general se reproduce en tres manifestaciones más concretas:
–Art. 91: “El Rey sancionará en el plazo de quince días las leyes aprobadas por las cortes y las promulagará y ordenará su inmediata publicación”.
–Art. 96.1: “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España., formarán parte del ordenamiento interno”.
–Disposición final: “Esta Constitución entrará en vigor el mismo día de su publicación en el ‘Boletín Oficial del Estado’. Se publicará también en las demás lenguas de España”.
En el Código civil, las referencias a la publicación de las normas son éstas:
–Art. 2.1: “Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicaciónen el ‘Boletín Oficial del Estado’, si en ellas no se dispone otra cosa”.
–Art. 1.5: “Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el ‘Boletín Oficial del Estado’”.
Conviene recordar que el antecedente del actual art. 2.1 del Código civil estaba constituido por el art. 1, derogado por la reforma del Título preliminar, en el que se disponía:
“Las leyes obligarán en la Península, islas adyacentes, Canarias y territorios de África sujetos a la legislación peninsular a los veinte días de su promulagación, si en ellas no se dispusiere otra cosa. Se entiende hecha la promulgación el día en que termine la inserción de la ley en la Gaceta”.
No es difícil apreciar que las normas citadas se orentan en una doble dirección: por un lado, anudan la idea de publicación a la de promulgación o sanción real; por otro, hacen depender de la publicación la eficacia de la ley, es decir, el despliegue de sus efectos propios (calificación como norma, cvomienzo de vigencia, etc.).
La exigencia de promulgación de las leyes ha sido una constante histórica. Basta recordar la definición tomista de la ley:
“Rationis ordinatio ad bonum commune ab eo qui curam communitatis habet solemniter promulgata”.
En la definición se habla de promulgación y no de publicación. Por ello, los autores –especialmente los cultivadores del Derecho constitucional– han distinguido entre sanción, promulgación y publicación. Ciertamente se ha insistido en la necesidad de un signo sensible que exteriorice la existencia de la ley, la promulgación. Pero el antiguo art. 1 del Código civil resolvía la cuestión con sencillez: la promulgación consistía en la publicación íntegra de la norma. El texto vigente ni siquiera recoge la distinción. Sí lo hace, sin embargo, la Constitución en el art. 91 transcrito más arriba. Sin embargo, este precepto ha sido objeto de una crítica generalizada. Se ha indicado con acierto (SANTAMARÍA, 2001, págs. 1439 y sigs.) que tanto la sanción real, como la promulgación son dos actos necesarios, pero innecesarios, es decir que son precisos tan sólo porque lo exige así el texto constitucional. La publicación de la norma es no sólo el acto que concluye el proceso, sino el único que posee auténtica relevancia jurídica.
De esta suerte, la publicación se ha constituido en requisito esencial para la eficacia de la norma (DE CASTRO, 1955, pág. 389). Así lo ha entendido también la jurisprudencia desde antiguo:
–STS de 17 de marzo de 1922: “Es vista la necesidad de la publicación, ya que sin ella, para que sean conocidas, no pueden estimarse obligatorios sus preceptos, ni ser utilizadas las facultades que otorguen”.
Y así también lo ha recogido con mayor precisión modernamente la doctrina del Tribunal Constitucional:
–STC de 29 de junio de 1998 (que sigue en este punto la pauta marcada por la de 2 de noviembre de 1989): “Aunque el principio de publicidad de las normas no tiene naturaleza de derecho fundamental, no cabe duda de que viene exigido constitucionalmente en el art. 9.3 de la CE. Con carácter general, esta garantía es consecuencia ineluctable de la proclamación de España como un Estado de Derecho y se encuentra en íntima relación con el principio de seguridad jurídica”.
Con anterioridad, el propio TC había puesto de relieve cómo esta garantía constitucional se expandía a todos los ámbitos del ordenamiento jurídico:
–STS de 2 de noviembre de 1989: “La traducción en la legislación ordinaria de tal garantía se halla, respecto de las leyes, en el art. 2 del CC (‘Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el BOE, si en ellas no se dispusiera otra cosa’) y, respecto de disposiciones administrativas, en el art. 29 de la LRJAE (‘para que produzcan efectos jurídicos de carácter general, los Decretos y demás disposiciones administrativas habrán de publicarse en el BOE y entrarán en vigor conforme a lo dispuesto en el art. 1 [hoy 2.1] del CC’) y en el art. 132 de la LPA [hoy 52.1 de la Ley 30/1992] (‘para que produzcan efectos jurídicos las disposiciones de carácter general habrán de publicarse en el BOE y entrarán en vigor conforme a lo dispuesto en el art. 1 [hoy 2.1] del CC’). La estructura del Estado prevista en la constitución ha supuesto, lógicamente, una alteración en el esquema tradicional referido a los instrumentos oficiales e publicación de las normas jurídicas, debido a la efectiva asunción de competencias por parte de las Comunidades Autónomas, y mediante los respectivos estatutos, respecto a la organización de sus instituciones de autogobierno (art. 148.1.1 de la CE). Los diversos Estatutos de Autonomía, en efecto, han venido a disponer la publicación de las correspondientes normas autonómicas en sus propios ‘Boletines Oficiales’”.
En el fondo de la anterior argumentación subyace una distinción apuntada, pero todavía no explicitada: aquella que diferencia la publicación como medio de información a los destinatarios de la norma y la publicación como presupuesto o requisito de vigencia. Se trata de las que suelen denominarse publicación material y publicación formal. Y es esta última, como ha indicado COCA PAYERAS (1992, págs. 445 y sigs.), la exigencia legal de publicación de las leyes para que puedan producir efectos, ser aplicadas y obligar, es decir, el factor de auténtica relevancia jurídica como antes se ha dejado expuesto.
2. Conviene ahora reflexionar brevemente sobre la llamada publicación material de las normas, es decir, aquella que pretende informar a sus destinatarios de su existencia y contenido. Hay que recordar, al respecto, que ya la clásica definición aquinatense, transcrita más arriba, exigía que la ley hubiera sido “solemniter promulgata”. Carece, en efecto, de sentido la norma o mandato secreto. O bien resulta incoercible, o bien es proclive a toda clase de arbitrariedades y radicalmente opuesta, por tanto, al principio de seguridad jurídica y al Estado de Derecho. Salvo alguna excepción, la doctrina ha sido unánime al respecto a lo largo y a lo ancho de tiempos y lugares.
Así pues, en el sentido que ahora nos ocupa, la publicidad de la norma pretende su cognoscibilidad, es decir, la posibilidad razonable de que sea conocida por sus destinatarios. Así lo han declarado las sentencias del Tribunal Supremo y del Constitucional citadas. Resulta particularmente expresiva de lo dicho otra frase de la STC de 29 de junio de 1998:
“Desde la perspectiva de los ciudadanos [el principio de publicidad de las normas] adquiere una relevancia especial, ya que éstos sólo podrán asegurar sus posiciones jurídicas, así como su efectiva sujeción y la de los poderes públicos al ordenamiento jurídico, si los destinatarios de las normas tienen una efectiva oportunidad de conocerlas en cuanto tales normas (…), por lo que resultarán evidentemente contrarias al principio de publicidad aquellas normas que fueran de imposible o muy difícil conocimiento”.
La regla enlaza así con otra que, pese a su arraigo y racionalidad, ha sorprendido siempre al lego en Derecho. Me refiero a la que se plasma en el aforismo ignorantia non excusat –art 6.1 del CC– que sólo encuentra sentido pleno en un marco que asegure la cognoscibilidad general, por más que el desconocimiento concreto sea indiferente respecto a la aplicación y al cumplimiento de la norma.
En Derecho español, la exigencia de publicidad material de las leyes ha sido una constante histórica. En ocasiones, los textos se han limitado a requerir que la norma debía ser manifiesta (así, el Fuero Juzgo, 1, 2, 4). En otras, por el contrario, se ha exigido la forma escrita (Partidas, 1, 1, 4), criterio del que se apartaba el más moderado de Suárez, expresivo de que, si bien era preciso un signo sensible, éste podía ser verbal o escrito (De legibus III, 15, pár. 1). En cualquier caso, la cuestión de la cognoscibilidad subyace a estas soluciones y emerge periódicamente. Así se comprende que el art. 21 del Proyecto de Código civil de 1821 finalice el curioso proceso de publicación que será detallado más abajo (infra. epígrafe nº 3), con la frase
“De manera que vengan a conocimiento de todos sus habitantes”.
Y por eso también, a mediados del siglo XIX, el R. D. de 9 de marzo de 1851, después de establecer que las disposiciones generales habían de publicarse en la Gaceta, añadió en su art. 2:
“Las disposiciones generales que se publiquen en la Gaceta no se comunicarán particularmente”.
La cuestión dista de ser baladí, puesto que en ella se amalgaman clásicos temas jurídicos, en especial, los referentes al comienzo de la vigencia de la ley, al valor de la forma, a la identificación entre forma y escritura, etc.
Ello no obstante, es forzoso reconocer que la publicidad material, es decir, la cognoscibilidad de la norma, no exige de suyo la forma escrita. El tema enlaza ahora con otros dos: el de la identificación entre ley y Derecho escrito y el de la contraposición entre Derecho escrito y Derecho consuetudinario. No es ahora momento de verificar un recorrido histórico sobre estas cuestiones. Pero sí es conveniente afirmar que tras ellas, de nuevo subyacen otros temas importantes, tales como la regla iura novit curia y acaso el orden de prelación de fuentes. Respecto al primer tema, parece incuestionable que el conocimiento del Derecho por el juzgador –junto con la libertad de calificación jurídica que el mismo implica– sería imposible si no existiera al menos una previa información del contenido del mismo al referido juzgador. Ello constituiría una suerte de publicidad restringida y seguramente al margen de las garantías que derivan de la publicidad general, pero sería la única respuesta lógica a una exigencia también de pura lógica. Por lo que hace al segundo de los temas, el orden de prelación de fuentes, en la mayor parte de las regiones ha terminado estableciéndose la primacía a la de mayor seguridad y fijeza, la ley; y ello, no tanto por constar normalmente por escrito –puesto que hay también recopilaciones de costumbres–, sino por su procedencia y su grado de cognoscibilidad. Corrobora este aserto el hecho de que en ordenamientos abiertos la costumbre notoria se integre en el ámbito del principio iura novit curia y pueda, por tanto, prescindirse de su alegación y prueba (así, el art. 2.2 de la Comp. Aragón, y, con más contundencia, ley 3, párrafo segundo, del Fuero Nuevo).
3. El significado de publicar no es otro que el de hacer público algo; difundirlo, en expresión actual. Por eso, de suyo, las expresiones publicar o publicación no encierran una especial o específica relación ni con la forma escrita en general ni con la escritura como manifestación concreta de ésta en particular.
De ahí que el concepto de norma escrita no haya ido parejo al de publicación, sino al de fijeza. En efecto; ha habido épocas en que la publicidad de la norma se obtenía mediante su propagación verbal. La constancia por escrito pretendía sobre todo la conservación de la norma y asimismo la fijación de su contenido. Con anterioridad a la invención de la imprenta la escritura no era precisamente un medio de difusión. La alfabetización era escasa y la transcripción escrita dificultosa hasta el punto de que escribanos y copistas se erigieron en profesionales punto menos que imprescindibles.
Éste es posiblemente el sentido de la exigencia de las Partidas, 1, 1, 4:
“Leyenda en que yace enseñamiento scripto que liga e apremia la vida del home que non faga mal e muestra e enseña el bien que el home debe facer e usar”.
Pero ya en pleno siglo XIX los primeros Proyectos de Código civil incluían todavía fórmulas de publicación bien diferentes de la que finalmente se instaló en el primitivo texto del art. 1. Vale la pena detenerse brevemente en el sistema que preveía del Proyecto de 1821, texto en el que se mantenía la distinción entre promulgación y publicación. La primera es objeto de regulación en el art. 20 y la segunda en el art. 21, ya mencionado más arriba (epígrafe anterior) de la curiosa manera siguiente:
“Además de esta promulgación solemne, los Alcaldes de los pueblos disponen que todas las Leyes y decretos, las Ordenes y mandatos del Gobierno, y de cualquier otra autoridad legítima, superior o local, se publiquen en cada uno de ellos a voz de pregón o por edictos en los parajes públicos, de manera que vengan a conocimiento de todos sus habitantes”.
Parece, pues, que puede establecerse como conclusión que la relación existente entre publicación de una norma y forma escrita de la publicación no es una conexión necesaria sino contingente.
Actualmente, sin embargo, surgen pocas dudas cuando se reflexiona acerca del sentido y alcance de la expresión “publicación” y similares empleadas tanto por el Código civil como por los preceptos constitucionales. Es cierto que, como ha hecho notar RODRÍGUEZ ZAPATA (1987, pág. 156) la Constitución exige la publicación de la norma, pero no requiere que ésta consista precisamente en su inserción en el BOE. Sin embargo, en tesis general, las referencias a la publicación de las normas se entienden referidas siempre, sin excepción, a su comunicación mediante su documentación, es decir, a su difusión mediante la adopción de la forma escrita sobre soporte papel, precisamente el del periódico oficial que corresponda (así, VILLAR PALASÍ-SUÑÉ LLINAS, 1996, pág. 561)
¿A qué se debe, pues, esta vinculación que, como acaba de argumentarse no responde ni a la historia ni a la ratio legis ni a la naturaleza de las cosas? A mi juicio, la respuesta es evidente. En efecto; la invención de la imprenta ha propiciado la identificación –monopolística de facto– de las ideas de ofrecimiento al público o difusión de un contenido y fijación de ese mensaje sobre un soporte material por medio de la escritura. Tal identificación ha venido siendo hasta hace bien poco tiempo una suerte de expresión del inconsciente colectivo. Se ha instalado incluso en el propio texto de las normas. No otro es el sentido de la expresión del art. 2.1 del Código civil –“completa publicación en el BOE”–, que expresa con claridad meridiana no tanto la intención cuanto el pensamiento del legislador de 1973 sobre el significado de la palabra “publicación” –mediante la escritura y en un periódico oficial–, aunque es forzoso reconocer que era más explícito el texto del art. 1 del Código en su redacción de 1889:
“Se entiende hecha la promulgación el día en que termine la inserción de la ley en la Gaceta”
Sin embargo, el tenor de los textos actuales permite interpretaciones más ajustadas a los nuevos signos de los tiempos. De nuevo la STC de 29 de junio de 1998 se erige en adelantada de esta posibilidad. En efecto, después de referirse, como ya se ha dejado expuesto en el epígrafe anterior, al principio de cognoscibilidad general continúa diciendo
“(…) si los destinatarios de las normas tienen una efectiva oportunidad de conocerlas en cuanto tales normas, mediante un instrumento de difusión general que de fe de su existencia y contenido (…)”.
Con estas sencillas palabras, el TC ha hecho emerger la verdadera ratio de la norma. Lo decisivo es que la norma se difunda y que lo haga mediante un instrumento de difusión general. Ahora bien; ¿piensa el TC que este instrumento general de difusión utilice medios diferentes de la escritura y soportes distintos del papel? Seguramente no. ¿Propicia, sin embargo, una indagación y una progresión en este sentido? Seguramente sí.
Pero, para progresar, se hace preciso en este punto retroceder, al menos conceptualmente, e interrogarse, como lo ha hecho SALVADOR CODERCH (1993, pág. 13 y sigs.) acerca de si el sistema de publicación establecido por el art. 2.1 del Código civil puede modificarse o no. La respuesta de este autor e afirmativa puesto que –afirma– otra ley posterior al Código civil puede modificar el art. 2.1 y concluye afirmando que dicha ley posterior puede variar el sistema, pero no establecer una forma de publicidad de eficacia inferior. Parece –aun cuando SALVADOR CODERCH ya no lo dice– que en tal supuesto saltarían los resortes garantistas previstos por la Constitución.
Por mi parte, aunque comparto la conclusión de SALVADOR CODERCH, no estoy tan seguro del acierto de su razonamiento final, puesto que la idea de “eficacia inferior” es absolutamente imprecisa y, además, difícilmente precisable. ¿Es de eficacia inferior la sustitución de la publicación de la norma por su notificación por correo a todos los ciudadanos? ¿Y sólo a los cabezas de familia o a las personas censadas? Todos estos casos asegurarían, a mi juicio, un conocimiento real de la norma bastante superior al que suministra la inserción en un periódico oficial. Pero no olvidemos que, en este tema, estamos hablando de hipótesis y de posibilidades y no de términos estadísticos.
En cualquier caso, lo acertado del razonamiento de SALVADOR CODERCH es haber puesto de relieve que la regla del art. 2.1 del Código civil no es intocable y que otra ley puede modificar el sistema, bien ad casum, bien con carácter general.
Cabe, no obstante, preguntarse si sería posible prescindir de la exigencia de que exista una ley posterior modificativa del sistema del art. 2.1. La respuesta, a mi juicio, puede ser afirmativa. Para llegar a ella, hay que poner en relación al tenor del art. 2.1 del Código con la norma que le sigue inmediatamente, es decir, con el art. 3.1, norma que no sólo permite, sino que impone la interpretación actualizada de las normas en los términos siguientes:
“Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.
Acaso sea innecesario precisar –pero, desde luego, sí es conveniente hacerlo– que ninguna norma, ni siquiera el art. 2.1 del Código civil, queda sustraída al ámbito de aplicación del 3.1, es decir, a la aplicación de las herramientas interpretativas que en el mismo se enumeran.
En este momento, se hace preciso tener presentes dos cosas: en primer lugar, que hay que evitar un sociologismo fácil so pretexto de ampararse en la adaptación a la realidad social impuesta por el art. 3.1 del Código, riesgo ya denunciado y proscrito por la jurisprudencia (por todas, la STS de 10 de abril de 1995); en segundo lugar, que, aunque la publicidad de las normas no alcanza la categoría de derecho fundamental constituye una garantía íntimamente relacionada con el concepto de Estado de Derecho (de nuevo la STC de 29 de junio de 1998).
Respecto a estas dos cuestiones, la STC de 18 de enero de 1993, sin rebasar el legítimo campo de juego prefijado, es de cita obligada cuando afirma que
“Las normas jurídicas han de ser interpretadas en el contexto social del tiempo en que hayan de ser aplicadas (Código civil, art. 3.1), con el apoyo que brinda el progreso tecnológico”.
4. El inciso final de la sentencia transcrita enfrenta definitivamente los conceptos de publicidad de las normas y de colocación o instalación on line de una información o de un mensaje.
Resulta innecesario a estas alturas exponer en qué consiste la colocación de un mensaje en una página web de internet, lo que coloquialmente se llama “colgar”. Pero sí conviene reflexionar brevemente sobre otros dos temas que, a mi juicio, ofrecen relevancia para esta cuestión. Se trata, en primer lugar, de la propia noción de difusión y, en segundo lugar, de nuevo sobre el concepto de escritura.
En la red la difusión de un mensaje sigue el proceso inverso que fuera de ella. En realidad consiste simplemente en generar la accesibilidad de la información. En efecto; normalmente la difusión de una información escrita en soporte papel incluye un proceso de traslación y transporte –siquiera sea mínimo– del contenido informativo hacia sus destinatarios. Los libros se distribuyen a través de las librerías y los periódicos y revistas a través de los puntos de venta que les son propios. En ambos casos, es el contenido informativo el que de alguna manera se desplaza espacialmente y se pone a disposición de los eventuales interesados en las proximidades de sus centros habituales de vida: domicilio, lugar de trabajo o de ocio, etc. Esto no ocurre, por el contrario, en la información suministrada por medio de internet. En la red el concepto de espacio carece de relevancia. Poco importa, en efecto, que la información se haya introducido en un lugar u otro porque lo decisivo es que pueda accederse a ella desde cualquier sitio. En algún momento pasado se ha pensado que también era la información seleccionada la que de alguna forma se desplazaba por la red en la medida en que terminaba instalándose en la memoria RAM del usuario y apareciendo en la pantalla de su terminal. Incluso llegó a sugerirse que podía tratarse de una modalidad especial del contrato de transporte. Esta tesis, sin embargo, fue fugaz, absolutamente minoritaria y no encontró eco alguno entre los autores. Lo que sí es cierto, no obstante, es que la actitud de quien accede a una información facilitada en internet es sensiblemente más activa, más interesada o más positiva hacia la concreta información pretendida o ya obtenida que la de quien adquiere un periódico en el quiosco de la esquina, actividad que normalmente se disuelve dentro de la rutina diaria. Para conseguir la información deseada, el usuario de internet previamente ha de realizar tareas de exploración y búsqueda, que no dejan de serlo por la existencia de numerosos searchers dedicados a facilitar tal actividad. En este sentido, puede decirse que la información que existe dentro de la red se encuentra en una situación similar a la que tendría si estuviera expuesta en un tablón de anuncios, es decir, a disposición de quien se acercase a mirarlo. Esto inevitablemente recuerda esta singular manifestación de la llamada publicidad edictal de la que tenemos todavía vestigios en importantes leyes civiles (así, art. 201, regla 3ª, y 203, regla 5ª, de la Ley hipotecaria, respectivamente para el expediente de dominio y el acta de notoriedad; acaso también, el art. 615 del Código civil, en sede de hallazgo).
El concepto de escritura, al menos su noción tradicional, también experimenta alguna distorsión cuando se pone en relación con el universo informático. Ya lo he indicado en otro lugar (TORRES LANA, 2004, folios 27 a 32) de donde tomo las ideas que siguen. La remisión o hipotético “desplazamiento” de un mensaje o información por internet no presenta en sí caracteres específicos porque se realiza utilizando las líneas telefónicas. Lo verdaderamente propio de la informática en este tema es la manera de generar y almacenar un texto. Esta distinción, sin embargo, no ha sido en mi opinión suficientemente apreciada y valorada; quizá no porque se la considere irrelevante, sino porque ha pasado desapercibida, empalidecida por el resplandor que la sola mención de la informática crea y proyecta. Buen ejemplo de este olvido es la definición de mensaje de datos suministrada por la Ley modelo de UNCITRAL sobre comercio electrónico: “information generated, sent, received or stored stored by electronic, optical or similar means including, but not limited to, electronic data interchange (EDI), electronic mail, telegram, telex or telecopy”, frase en la que se mezclan y confunden generación o creación, emisión o transmisión y almacenamiento o conservación de los textos. Es preciso, pues, replantearse el tema desde esta nueva perspectiva. Se habla con cierta impropiedad de lenguaje informático para designar el sistema binario en el que se expresa, olvidando que realmente tal sistema no es un lenguaje, sino una nueva forma de codificación del lenguaje (MARTIN, 1999, pág. 431). Dicho de otra manera, los peculiares signos empleados por la informática pueden aplicarse a cualquier idioma; al menos, a cualquier idioma basado en un alfabeto. También son predicables de cualquier sistema operativo. Y, a pesar de la rapidez con que la informática evoluciona y progresa, el lenguaje o, mejor, el código de funcionamiento de la misma ha permanecido inalterado. Ha seguido siendo sustancialmente el sistema binario, dos signos, es decir, un alfabeto de sólo dos letras.
Este condicionante exige, por otra parte, superar los sistemas clásicos de conservación y exteriorización de los contenidos.
El universo informático, en efecto, no sólo puede prescindir del soporte convencional, sino que precisa de nuevos signos de exteriorización. La exteriorización de un contenido informático se produce a través de la pantalla del ordenador y merced a la intervención de un sistema de memoria denominado RAM (Random Access Memory) que permite no sólo contemplar, sino también modificar el mensaje. Para ello, previamente se ha obtenido una copia de la información, cuyo original permanece conservado en la memoria ROM (Read Only Memory), existente en el llamado disco duro, en forma de rastros o pistas magnéticas. El usuario no puede alterar este original, pero sí sustituirlo, transportando hasta el disco desde la pantalla una copia o ejemplar diferente del mismo texto. El original se conserva en código binario; la copia para la memoria RAM también se genera y transfiere hacia la pantalla en este código. Sin embargo, el usuario contempla unos signos diferentes, recognoscibles como signos de escritura. Ahora bien, éstos no existen en la realidad natural, sino tan sólo en el mundo de la llamada realidad virtual; carecen de entidad material y, por lo mismo, tampoco precisan en este momento de un soporte tangible pues constituyen tan sólo estímulos o impulsos de puntos fotosensibles. Un programa especial está obrando el pequeño milagro. Por decirlo coloquialmente, el mensaje contemplado es un mutante, que adopta la forma escrita, una conformación en principio extraña a su propia esencia, pero que participa de la naturaleza y esencia de la escritura y de lo escrito. De esta suerte, la escritura como conjunto de signos alfabéticos recognoscibles no existe más que formalmente, en la presentación del contenido a través de la pantalla; para su exteriorización o, mejor dicho, a los solos efectos de su exteriorización. Pero ni hay tangibilidad ni existe incorporación del mensaje o contenido a un soporte: tan sólo, como he dicho, estímulos luminosos. Por tanto, tampoco hay identidad entre lo conservado y lo exteriorizado. Lo conservado se ha archivado en código binario; lo exteriorizado adopta la forma de escritura, pero sin base material tangible. La informática ha roto así una de las reglas más constantes de la escritura, aquella según la cual existía perfecta identidad entre el contenido o mensaje incorporado a un soporte material y el exteriorizado. Dicho de otro modo, en la escritura tradicional siempre ha habido coincidencia entre el modo de conservación de un mensaje y el modo de exteriorizarlo. El soporte material recibía el texto de una manera que puede calificarse de inerte. Por eso, en la teoría de la accesión la regla de la especificación ha considerado más importante –cosa principal– a la escritura o pintura y menos importante –cosa accesoria– al soporte, a los efectos de atribuir la propiedad de las dos cosas a un solo dueño (art. 377, párrafo segundo del Código civil, en relación al 375). Pero de nuevo la regla quiebra en la informática: ¿es aplicable a la escritura en pantalla, al almacenaje en código binario en el disco duro o es aplicable sólo cuando el mensaje se incorpora a un soporte clásico y cognoscible como los enumerados por la norma? Únicamente en este último caso –la incorporación a un soporte material clásico– puede ser afirmativa la respuesta.
La conclusión es que, hablando aun en pura hipótesis, la publicación on line de una norma destierra definitivamente la relación entre publicidad y escritura entendida en su manifestación tradicional. Pero, evidentemente, sigue manteniendo y hasta reforzando la conexión entre publicidad y cognoscibilidad. He aquí, en fin, el “apoyo que brinda el progreso tecnológico” (STC de 18 de enero de 1993).
Sin embargo, es preciso ahora reflexionar de nuevo sobre esta última afirmación.
Parece obvio que, aunque la información contemplada en la pantalla del ordenador no sea propiamente escritura, puede ser percibida como tal. Es, por consiguiente perceptible, por los ojos y por el entendimiento. Ahora bien: ¿es accesible? También lo es, a mi juicio, de la manera que ha quedado expuesta más arriba. Finalmente, ¿es, por tanto, cognoscible? La respuesta a la pregunta sólo puede afirmativa. Efectivamente; cualquier interesado puede acceder al conocimiento de la información expuesta on line, previa descarga o “bajada” –en el argot propio– al ordenador.
De acuerdo con lo expuesto, podría concluirse prima facie que la publicación on line suministra el mismo grado de cognoscibilidad, o incluso superior, que la proporcionada por la publicación realizada en un periódico oficial. Sin embargo, la conclusión es, como he dicho, todavía provisional porque aun quedan algunas pequeñas cuestiones por resolver, que expondré a continuación.
Desde luego, la primera de ellas es la referente a la supuesta obligación de los particulares de disponer de una conexión a internet. Como es lógico y evidente, esta obligación no existe. Ni existe la misma ni existe siquiera la de buscar y acceder a la norma, bien a través del propio sistema informático, bien a través de otro ajeno. Pero lo mismo puede decirse respecto a los periódicos oficiales. Ningún particular tiene la obligación de adquirirlos y menos aun la de suscribirse a ellos. Tampoco tiene la obligación de leerlos ni, por consiguiente, la de hacerse, en orden a ello, con un ejemplar ajeno. Ciertamente, la aplicabilidad de la norma, la inexcusabilidad del cumplimiento del Derecho y la propia regla ignorantia non excusat se justifican desde hace mucho tiempo en razones diferentes a las de la obligatoriedad de estar al día en el conocimiento del Derechos, es decir, de leer cotidianamente los periódicos oficiales. Por ello, como ha venido diciendo el Tribunal Constitucional, lo decisivo es proporcionar a los destinatarios de la norma una efectiva oportunidad de conocerla. Generar, en fin, una cognoscibilidad general con independencia del medio empleado para ello. Y, en este orden de cosas, hay que reconocer que, como acabo de decir, la misma se genera mediante la publicidad on line con un nivel de eficacia igual o superior al conseguido mediante los medios de publicación tradicionales.
La segunda pequeña cuestión pendiente se refiere, no ya a la cognoscibilidad –tema éste, ya resuelto según creo–, sino a la difusión efectiva del contenido informativo. También en este punto la informática supera a los instrumentos clásicos. En efecto; la tirada de un periódico es un límite a sus posibilidades rea-les de difusión. Las empresas periodísticas tienen bien estudiada la relación entre una y otra. La tirada, en efecto, o la edición en el caso de los libros, constituyen una especie de servidumbre derivada de la propia naturaleza de las cosas; en este caso, del carácter material del soporte empleado, el papel. Sin embargo, este límite no existe en el caso de la publicación a través de internet. Dos son, en mi opinión, las razones de tal falta. La primera, que el acceso a la información proporcionada con el sistema on line es potencialmente universal, ilimitada per se. La segunda –más pragmática y, si se quiere, menos científica– es que el número de abonados a internet alcanza ya cifras impensables para el mundo de edición y de la difusión de la información a través del soporte papel. Para convencerse de lo dicho basta con comparar el número aproximado de abonados a internet en España –casi cinco millones, según los últimos datos– con el de la tirada de los periódicos de información general e incluso de los deportivos, que superan ampliamente a aquellos. La ventaja a favor del sistema on line es de nuevo abrumadora, casi decisiva. Las empresas periodísticas son también conscientes del fenómeno y atienden y controlan con atención creciente las cada vez más numerosas ediciones digitales de sus cabeceras.
Aun podría añadirse una tercera y última cuestión, carente de relevancia jurídica, pero digna también de ser tenida en cuenta a la hora de calibrar las ventajas e inconvenientes que presentan la publicación clásica y la digital. Se trata de la importante faceta económica y se refiere a los costes. Sin el menor ánimo de profundizar ni, menos aun, de polemizar, la publicación on line vuelve a tener ventaja. La preparación, maquetación, impresión, empaquetado y distribución de un periódico clásico supone un coste sensible en el seno del proceso de producción. La difusión digital reduce el mismo de manera incomparable.
5. Ahora sí, puede obtenerse ya una conclusión menos provisional respecto a este tema. Y ésta, como ya se habrá adivinado, es altamente positiva. La publicación on line, digital o través de internet de una norma cumple sobradamente los requisitos de publicidad y publicación exigidos tanto por el Código civil como por la Constitución española. En consecuencia la publicación on line de normas puede, no sólo complementar su publicación sobre papel, como viene ya haciéndose habitualmente, sino sustituirla sin necesidad de modificar el conjunto de normas que regulan la publicidad de las mismas.
BIBLIOGRAFÍA
–COCA PAYERAS 1992: M. COCA PAYERAS, “Com. al art. 2 CC”, en Comentarios al CC y las compilaciones forales, I, 1, 2ª ed, Madrid, 1992, págs. 415-514.
–DE CASTRO, 1955: F. DE CASTRO Y BRAVO, Derecho civil de España, I, 1, 3ª ed. Madrid, 1955.
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–RODRÍGUEZ ZAPATA, 1987: J. RODRÍGUEZ ZAPATA, Sanción, promulgación y publicación de las leyes, Madrid, 1987.
–SALVADOR, 1993: P. SALVADOR CODERCH, “Com. al art. 2”, en Comentario del CC, dir. L. Díez Picazo y otros, I, 2ª ed. Madrid, 1993, págs. –.
–SANTAMARÍA 2001: J. A. SANTAMARÍA PASTOR, “Com. al art. 91”, en Comentarios a la Constitución, dir. F. Garrido Falla, 3ª ed . Madrid, 2001, págs. 1427-1447.
TORRES LANA, 2004: J. A. TORRES LANA, “Forma del negocio y nuevas tecnologías”, trabajo inédito, en prensa para la Revista de Derecho privado, 2004, citado respecto a los folios del original dado a imprenta.
–VILLAR PALASÍ-SUÑÉ LLINAS, 1996: J. L. VILLAR PALASÍ-E. SUÑÉ LLINAS, “Com. al art. 9”, en Comentarios a la Constitución española de 1978, dir. O. Alzaga, I, Madrid, 1996, págs. 467-582.
