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PORNOGRAFÍA INFANTIL

CONCEPTO

Entre las novedades introducidas por la LO 1/2015 destaca la definición legal de pornografía infantil y personas con discapacidad necesitadas de especial protección, de carácter extensivo. Definición que, por otro lado, es una transcripción literal de la contenida en la Directiva 2011/93/UE. Considera la pornografía infantil como “todo material que represente de manera visual a un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección o a una persona que parezca menor, participando en una conducta sexualmente explicita, real o simulada, o sus órganos sexuales, con fines principalmente sexuales”.

CONDUCTAS TÍPICAS

En España, la reforma penal que se ha llevado a cabo a través de la LO 1/2015 viene precedida de reformas anteriores (LO 11/1999, LO 15/2003, LO 5/2010) a través de una sucesiva agravación de los tipos penales que han tenido como objeto adecuar nuestras normas a las Convenciones, Decisiones marco, Convenios y Directivas Europeas en esta materia. En nuestro Derecho positivo, el delito de pornografía infantil se encuentra recogido en el artículo 189 del Código Penal. Se castigan como conductas típicas las siguientes:

1. Captación o utilización de menores en espectáculos exhibicionistas o pornográficos o para elaborar material pornográfico (art. 189.1 a).

Vemos como se castigan conductas de uso abusivo de menores o personas con discapacidad con especiales necesidades de protección, cuyo consentimiento en estos casos es ineficaz. Se trata de comportamientos tales como mostrar el cuerpo desnudo, acompañado o no de prácticas sexuales, de modo particular o en espectáculos o locales. También, la realización de prácticas obscenas que pueden ser fotografiadas o filmadas a los efectos de una posterior publicación o venta. Asimismo, se sanciona la financiación de las anteriores conductas como una modalidad de inducción y también la obtención de lucro con estas actividades.

2. Producción, venta, distribución, exhibición u ofrecimiento de material en cuya elaboración se hubieran utilizado a menores, así como la facilitación de las conductas anteriores y la posesión con estos fines (art. 189.1.b).

Este tipo penal ha permitido la sanción de conductas de gestión de las páginas web de contenido pornográfico con menores (STS 78/2007) o el intercambio de pornografía usando grupos clandestinos y chats (STS 913/2006). La distribución se ha acreditado por medio de la constatación del acceso continuado a programas informáticos de intercambio de archivos (STS 829/2008).

3. Asistencia a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en los que participen menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección (art. 189.4).

En cualquier caso, el sujeto activo debe ser conocedor de que las personas que participan en los mencionados espectáculos son personas vulnerables, bien sea por razón de la edad o por razón de discapacidad.

4. Adquisición o posesión para uso propio del citado material en cuya elaboración se hubieran utilizado a menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección (art. 189.5).

Esta conducta es fuertemente criticada por la doctrina, porque consideran que el legislador invade la privacidad hasta unos niveles poco compatibles con el derecho constitucional a la intimidad, y que no se está afectando directamente al bien jurídico protegido en estos casos (indemnidad sexual). Se incrimina la conducta de tenencia de este material pornográfico para uso propio, ya que si se tratase de una posesión para la distribución o exhibición del material, la conducta se encuadraría dentro del art. 189.1.b), castigada con una pena superior. En todo caso, deberá acreditarse la intencionalidad del sujeto en acceder a la pornografía infantil, no siendo suficiente un mero acceso accidental o casual.

5. No impedir la continuación en la situación de prostitución o corrupción (art. 189.6).

Toda persona que tenga al menor de edad o persona con discapacidad bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento tiene una serie de deberes en relación con su seguridad, protección e integridad. Se apreciará la existencia de este delito cuando estas personas, siempre y cuando tengan conocimiento de la situación de prostitución o corrupción en la que se encuentra el menor o la persona con discapacidad, no hagan lo posible para impedir que se mantenga esa situación de prostitución o bien no acudan ante la autoridad competente si carecen de medios para la custodia.

6. El Ministerio Fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar a la persona que incurra en alguna de las conductas del apartado anterior (art. 189.7). Como hemos visto, este delito requiere el conocimiento de la situación y la omisión de cualquier acción para impedirla.

7. Se recogen ocho supuestos de agravantes (art. 189.2) aplicables a todas las conductas del art. 189.1, con una pena de prisión de 5 a 9 años, que son las siguientes: 1º) utilización de menores de 16 años; 2º) carácter particularmente degradante o vejatorio de los hechos; 3º) representación de niños o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que son víctimas de violencia física o sexual; 4ª) puesta en peligro de la vida o salud de la victima de forma dolosa o por imprudencia grave; 5ª) notoria importancia del material pornográfico; 6ª) pertenencia del culpable a una organización o asociación; 7ª) condición de ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o persona encargada del menor o de la persona con discapacidad, o que se trate de cualquier otro miembro de la familia que conviva con él o de otra persona que haya actuado abusando de su posición de confianza o autoridad; 8ª) reincidencia.

8. Además de estas agravantes, se introduce otra circunstancia que de concurrir implicará la aplicación de la pena superior en grado, según se trate de la conducta típica básica o agravada. Dicho subtipo será de aplicación cuando la conducta de utilización de menores (art. 189.1.a)) sea cometida con violencia o intimidación.

BIBLIOGRAFÍA

• Pornografía infantil e Internet, ponencia de FERMÍN MORALES (Catedrático de Derecho Penal en la Universidad Autónoma de Barcelona).

• “Revista de Jurisprudencia“, 15 de octubre de 2015.

• Protocolo facultativo de la Convención Sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (Naciones Unidas).

• Manual de Derecho Penal Parte Especial (Doctrina y Jurisprudencia): MIRENTXU CORCOY BIDASOLO (2015).

• Derecho Penal Parte Especial: FRANCISCO MUÑOZ CONDE (2017).

Sara Peciña Benés