Las modificaciones estructurales son el conjunto de alteraciones de la sociedad que van más allá de las simples modificaciones estatutarias por afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad. En la base de toda modificación subyace una decisión estratégica con muy variados objetivos como la expansión, la descentralización, el saneamiento, la consolidación, la internacionalización o la resolución de conflictos entre socios.

De este conglomerado de operaciones se ha ocupado recientemente la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles (en adelante, LME) que tuvo como finalidad la implementación de varias Directivas comunitarias relativas a la flexibilización y simplificación del derecho de sociedades y a las fusiones transfronterizas.

Si bien la Ley no ofrece una definición de modificación estructural, sí recoge una enumeración exhaustiva de las operaciones que merecen tal calificación a los efectos de la ley en su artículo 1. En particular, se incluyen la transformación, la fusión, la escisión, la segregación total o parcial, la cesión global de activo y pasivo, el traslado del domicilio de sociedades mercantiles españolas al extranjero y el traslado a territorio español del domicilio de sociedades constituidas conforme a la ley de otros Estados.

La principal motivación de cualquier modificación estructural es la adaptación de la estructura organizativa de la sociedad a la realidad del mercado lo que depende, en gran parte, de la coyuntura económica. Así, estas operaciones pueden afectar a la forma jurídica (transformación), conducir a la integración con otra u otras (fusión), a la división de sociedades (escisión) o a la transmisión del patrimonio, total (cesión global de activo y pasivo) o parcial (cesión parcial del patrimonio y segregación) pero sin que medie liquidación.

La realización de este tipo de operaciones, hace necesario que se atienda a las implicaciones que las mismas pueden tener en otras áreas del Derecho.

• Desde la perspectiva del Derecho de la competencia, habrá que tomar en consideración la regulación de la libre competencia y los límites normativos a la concentración de empresas.

• En materia de Derecho tributario, rige el principio de incidencia mínima en cuya virtud se predica la ausencia de cargas fiscales de los procesos de reestructuración difiriendo el gravamen al momento en que se haga efectiva la correspondiente transmisión patrimonial. La regulación se encuentra en los arts. 76 y ss. de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LISoc).

El ámbito subjetivo de aplicación de la LME aparece configurado en su art. 2 que se refiere a las sociedades que tienen la consideración de mercantiles ya sea por la naturaleza de su objeto o bien por la forma en que fueron constituidas. El citado precepto ha de completarse con lo dispuesto en la disp. Adicional 3ª LME.

Asi pues, la LME se aplica a: (i) Las sociedades mercantiles por la forma o el objeto debiendo estar en todo caso, inscritas; (ii) Cajas de ahorro que tienen la forma jurídica de fundación, en caso de fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo en la que intervenga otra entidad de crédito y (iii) Cooperativas de crédito, en caso de fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo en la que intervenga otra entidad de crédito.

En consecuencia, quedan excluidos del régimen legal contenido en la LME: (i) El empresario individual (persona física); (ii) Las sociedades civiles si bien su transformación en sociedad mercantil queda sometida a la LME (art. 4.3 LME); (iii) Las sociedades irregulares y (iv) Las sociedades cooperativas.

Las modificaciones estructurales permitidas aparecen recogidas en el art. 1 LME debiendo advertir que su enumeración constituye un numerus clausus y, por ello, todas aquellas operaciones técnico jurídicas que no se encuentren previstas, no pueden realizarse y de hacerlo, no puede sostenerse la aplicación analógica de los preceptos de la LME referidos a un concreto régimen de una de las modificaciones permitidas y reguladas.

Así pues, las modificaciones estructurales típicas son las siguientes:

Atendiendo al art. 3 LME, la transformación es la adopción por una sociedad de un tipo social distinto, conservando su personalidad jurídica, su existencia y su identidad. Esta operación puede obedecer al cumplimiento de un mandato legal en cuyo caso estaríamos ante una transformación obligatoria o a la necesidad de adaptar la sociedad a una nueva realidad siendo por tanto una transformación voluntaria.

La fusión es un procedimiento en cuya virtud dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas, según el tipo de canje fijado, de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación (fusión por constitución de sociedad nueva contemplada en el art. 23.1 LME) o una de las sociedades que se fusionan (fusión por absorción recogida en el art. 23.2 LME).

Según RODRÍGUEZ ARTIGAS ¹⁾, la escisión es una operación mediante la cual se divide, total o parcialmente, el patrimonio de una sociedad, sin proceder a su liquidación, para transmitir la parte o las partes en que se divide o que se segregan a otra u otras sociedades ya existentes o que se creen con este objeto.

Podemos distinguir diferentes modalidades de la escisión siendo sus principales características las siguientes:

• Escisión total (art. 69 LME): (i) Extinción de la sociedad escindida; (ii) Fraccionamiento del patrimonio y transmisión de las fracciones a dos o más sociedades y (iii) Paso de los socios a las sociedades beneficiarias.

• Escisión parcial (art. 70 LME): (i) Subsistencia de la sociedad escindida; (ii) Transmisión en bloque de las fracciones de patrimonio a diversas sociedades; (iii) La parte segregada ha de constituir una unidad económica y (iv) Paso de los socios a las sociedades beneficiarias.

• Segregación (art. 71 LME): (i) Subsistencia de la sociedad segregante incluso cuando traspasa la totalidad del patrimonio; (ii) Transmisión en bloque de las fracciones de patrimonio a diversas sociedades; (iii) La parte segregada ha de constituir una unidad económica; (iv) No hay traspaso de socios a las sociedades beneficiarias y (iv) Las sociedades beneficiarias asignan acciones, participaciones o cuotas a la sociedad segregante y no a los socios de la misma.

Se define la cesión global de activo y pasivo como la transmisión en bloque de todo el patrimonio de una sociedad por sucesión universal bien a uno o varios de sus socios o bien a terceros, a cambio de una contraprestación que en ningún caso puede consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario (art. 81 LME). La sociedad únicamente se extinguirá si la contraprestación fuera recibida total y directamente por los socios.

El traslado internacional del domicilio social no es propiamente una modificación estructural pues no supone un cambio en la estructura de la sociedad. No obstante, sus consecuencias afectan a la sociedad, los socios y los acreedores máxime teniendo en cuenta que el domicilio social es el criterio que determina la lex societatis en la mayoría de los ordenamientos. Por ello, aun cuando no es una modificación estructural es conveniente abordar su regulación junto con el resto de las operaciones típicas al tener problemas e intereses similares a estas.

HERNÁNDEZ SAINZ, E. y LARGO GIL, R., Derecho Mercantil I. Vol 2: El Empresario. Empresario individual y Derecho de Sociedades, Kronos, Zaragoza, 2016, pp. 408-515

RODRÍGUEZ ARTIGAS, F., Modificaciones estructurales de sociedades de capital, vol. I, Aranzadi-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2009

GARCÍA VALDECASAS, J.A., «ESTUDIO Y RESUMEN DE LA LEY SOBRE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES», en Notarios y Registradores, 2009. Disponible en www.notariosyregistradores.com/doctrina/resumenes/2009-estructurasociedades.htm

España. Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles. Boletín Oficial del Estado, 4 de abril de 2009, núm. 82. Disponible en web: www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2009-5614

España. Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. Boletín Oficial del Estado, 28 de noviembre de 2014, núm. 288. Disponible en web: www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2014-12328

España. Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Boletín Oficial del Estado, 4 de julio de 2007, núm. 159. Disponible en web: www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-12946

• Activo
• Sociedad
• Fusión de Sociedades
• Empresa
• Derecho mercantil
• Competencia desleal

Redactor: Paula Valencia Lafuente