Los delitos sexuales han experimentado en las últimas décadas una importante evolución condicionada tanto por los cambios sociales, jurídicos y políticos como por la irrupción de las nuevas tecnologías.

Las concepciones sociales sobre el sexo y la sexualidad, tanto de personas adultas como de menores de edad, han ido variando con el devenir de los tiempos y es esencialmente en el ámbito de los delitos sexuales donde las concepciones dominantes ético-sociales más influencia pueden llegar a ejercer sobre el legislador.

A raíz de ello se ha producido la irrupción de nuevas figuras delictivas como el acoso sexual, el tráfico y posesión de pornografía infantil o los delitos de child grooming o sexting.

Así, los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales se encuentran regulados en el Título VIII del Libro II del Penal.

La indemnidad sexual es uno de los dos bienes jurídicos protegidos en los delitos sexuales, y cuyo concepto es, sin embargo, uno sobre cuyos contenidos nunca ha existido acuerdo y que posee, además, una preocupante tendencia a intercambiarse con otros términos que se pretenden, al menos en principio, semánticamente distintos, como podría ser el concepto de intangibilidad sexual.

Precisamente, con la reforma del Código Penal operada por la LO 5/2010 se introdujo el Capítulo II bis dentro del Título VIII, que versa “De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años”. Hay que tener en cuenta, además, que la edad de consentimiento sexual del menor se cambió en la reforma de 2015 de 13 a 16 años.

De esta manera, el concepto de indemnidad sexual ha adquirido una dimensión especial por el mayor contenido de injusto que presentan las conductas sexuales con menores. Por lo tanto, podemos establecer una definición en función a los caracteres e ideas comunes presentes en diferentes corrientes y doctrinas de multitud de autores:

“Manifestación de la dignidad de la persona humana y el derecho que todo ser humano tiene a un libre desarrollo de su personalidad, sin intervenciones traumáticas en su esfera íntima por parte de terceros, las cuales pueden generar huellas indelebles en el psiquismo de la persona para toda la vida.”

La definición de indemnidad sexual se deriva de los siguientes caracteres e ideas esenciales:

• Bien jurídico de especial protección por la especial situación del sujeto pasivo, ya sean personas menores de edad o personas discapacitadas necesitadas de especial protección.

• Derecho del menor a no verse involucrado en un contexto sexual sin consentimiento válidamente prestado.

• Derecho del menor a no sufrir interferencias para garantizar su libre desarrollo y formación de la personalidad y sexualidad.

A este respecto, especial relación del desarrollo de la sexualidad con la formación y evolución de la moral e identidad sexuales de cada individuo, así como su libre ejercicio. Dicho aspecto es muy relevante en esas edades, y explicaría la importante elevación de la edad penal del menor para validar el consentimiento de 13 a 16 años.

En relación con las personas discapacitadas necesitadas de especial protección, la indemnidad sexual pone su énfasis, no tanto en el desarrollo de la personalidad sexual, sino en la salvaguarda del normal proceso de socialización.

Finalmente, en su similitud con el bien jurídico de la libertad sexual. Cuando los delitos afectan a estas personas que todavía no han desarrollado su propia personalidad sexual, se habla de indemnidad sexual, ya que no se puede hablar de libertad sexual al no disponer aún de la determinación necesaria sobre su vida sexual.

De acuerdo con el art. 183 quater CP, el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluye la responsabilidad penal cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.

Esto supone, básicamente, que los comportamientos sexuales entre menores, alguno de los cuales o todos ellos se encuentren por debajo de los 16 años, no supongan la comisión de delito.

Así, la asimetría de edad y el grado de desarrollo o madurez son los elementos valorativos para considerar la atipicidad de la conducta. No obstante, hay que tener en cuenta que ambos son elementos inseguros y de difícil valoración.

El Código Penal no establece diferencia, a la hora de proteger la indemnidad sexual, entre menores y personas con discapacidad. Por lo tanto, éstas últimas se encuentran también protegidas en los siguientes preceptos:

• Agresión sexual a menores de edad mayores de 16 años (art. 180.3 CP).

• Abuso sexual a menores de edad mayores de 16 años (art. 182 CP).

• Abusos y agresiones sexuales a menores de 16 años (art. 183 CP).

• Determinación a presenciar o participar en comportamientos sexuales (art. 183 bis CP).

• Child grooming (art. 183 ter.1 CP). Contactar con un menor de 16 años para concretar un encuentro con fines sexuales.

• Sexting (art. 183 ter.2 CP). Contactar con un menor de 16 años a través de teléfono o similares para obtener material pornográfico en las que se represente o aparezca un menor.

• Acoso sexual a menores (art. 184.3 CP). Solicitar favores sexuales en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual.

• Exhibicionismo (art. 185 CP). Ejecutar o hacer ejecutar actos de exhibición obscena ante menores de edad.

• Facilitación de pornografía a menores (art. 186 CP). Vender, difundir o exhibir material pornográfico entre menores de edad.

• Prostitución de menores de edad o proxenetismo (art. 188 CP).

• Corrupción de menores (art. 189 CP). Captar o utilizar menores con fines exhibicionistas o pornográficos. En este artículo se incluye el delito de posesión de pornografía infantil.

Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (Título VIII del Libro II). Recuperado de: http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.l2t8.html

Díez Ripollés, José Luis. “El objeto de protección del nuevo derecho penal sexual”. En Anuario de Derecho Penal. Número 1999-2000. Recuperado de: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_1999_06.pdf

Boldova Pasamar, Miguel Ángel. “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales I. Las agresiones sexuales. Los abusos sexuales. Los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años”. En Derecho Penal Parte Especial (pp. 191-210). Editorial Comares

Boldova Pasamar, Miguel Ángel. “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales II. El acoso sexual. Los delitos de exhibicionismo y provocación sexual. Los delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y la corrupción de menores”. En Derecho Penal Parte Especial (pp. 211-236). Editorial Comares

https://dudaslegislativas.com/que-es-la-indemnidad-sexual/

http://iabogado.com/guia-legal/delitos-y-faltas/los-delitos-contra-la-libertad-sexual

Víctor Solanas Casals