La fusión de sociedades es una técnica jurídica compleja, de ahí la necesidad de regulación legal, para la concentración de empresas con vistas a alcanzar una dimensión adecuada para competir en mejores condiciones en una economía caracterizada por la tendencia a la globalización.

A través de ella se articula una decisión estratégica que puede responder a motivaciones varias, entre las que podemos destacar, a modo de ejemplo: redimensionamiento, racionalización, saneamiento o movilidad y amplitud de mercados.

La fusión es un procedimiento legalmente configurado en virtud del cual una o varias sociedades transmiten todo su patrimonio, a título universal, a otra ya existente o de nueva constitución, sin liquidación de las transmitentes que se extinguen, y entregando la adquiriente a los socios de éstas acciones, participaciones o cuotas sociales, según el tipo de canje fijado y, en su caso, una compensación complementaria en metálico.

Las modalidades que puede revestir la fusión, de acuerdo con el artículo 23 de la Ley de Modificaciones Estructurales (LME)https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2009-5614,son:

• Fusión por constitución de sociedad nueva: una o varias sociedades trasmiten en bloque sus respectivos patrimonios sociales a una sociedad de nueva creación que adquirirá por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas. Las sociedades participantes en la fusión se extinguen sin liquidación.

• Fusión por absorción: una de las sociedades participantes en la fusión (sociedad absorbente) adquiere por sucesión universal los patrimonios de las demás sociedades participantes (sociedades absorbidas), que se extinguirán, aumentando, en su caso, la sociedad absorbente el capital social en la cuantía que proceda.

Ambas modalidades de fusión revisten unas notas comunes:

• La extinción sin liquidación de todas las sociedades que participan, o de todas menos una en caso de la fusión por absorción.

• La transmisión en bloque de los patrimonios a título universal.

• Paso de los socios de las sociedades que se extinguen a la nueva sociedad o a la sociedad absorbente, mediante el canje de sus acciones, participaciones o cuotas sociales por las de la nueva sociedad o las de la sociedad absorbente, en proporción a su respectiva participación.

(i) Consideraciones generales.

En la LME se contemplan varias clases de procedimientos:

• El procedimiento general: consta de tres fases; a saber, etapa previa, decisión sobre la fusión y ejecución de la misma.

• El procedimiento simplificado: es el previsto para la fusión de sociedades participadas o vinculadas.

• El procedimiento ultrasimplificado: supuestos en que el acuerdo de fusión se adopta en junta universal y por unanimidad.

(ii) La etapa previa.

Se divide en cuatro fases:

• La preparación: esta etapa no se regula legalmente. Es la relativa a las negociaciones preparatorias de la operación. Normalmente, podemos encontrar, entre otros aspectos: acuerdos de confidencialidad, due diligence y protocolos de fusión. Ha de imperar siempre la buena fe negociadora.

• Proyecto común de fusión: documento que redactan y suscriben en común los administradores de las sociedades que participan en la fusión. Contiene los datos esenciales y las bases de la operación propuesta.

• Balance de fusión: tiene un alcance eminentemente informativo en cuanto sirve para permitir que, los socios y los demás interesados a los que se refiere la Ley, conozcan la situación económica de las sociedades que participan.

• Informes sobre el proyecto común de fusión: complementan la información contenida en el proyecto elaborado por los administradores para garantizar objetividad y fiabilidad de la información remitida.

(iii) La decisión.

La fusión debe ser acordada necesariamente por la Junta de socios de todas las sociedades implicadas.

(iv) La ejecución.

La fusión no puede realizarse hasta transcurrido el plazo de un mes establecido para que los acreedores puedan ejercer su derecho de oposición, entendido como derecho a obtener una garantía suficiente.

La ejecución de la fusión requiere de su formalización en escritura pública e inscripción en el Registro Mercantilhttp://www.rmc.es/.

• Respecto a los socios: el efecto más importante es el paso de los socios de las sociedades que se extinguen a la sociedad de nueva creación o a la sociedad absorbente, de la que reciben acciones, participaciones o cuotas sociales en proporción a las que poseían en su respectiva sociedad, más, en su caso, una compensación complementaria en dinero.

• Respecto a los acreedores: el efecto de la transmisión en bloque comporta una novación subjetiva de sus créditos sin su consentimiento, ya que no se aplica el régimen general sobre la cesión de créditos y deudas. Por ello, su protección se articula en base a dos derechos: por un lado, el derecho de información; y, por otro lado, el derecho de oposición regulado en el artículo 44 de la LME, concebido como derecho a obtener una garantía suficiente de la satisfacción de sus créditos.

La posibilidad de impugnar la fusión se contempla, para causas tasadas, en el artículo 47 de la LME. No cabe la impugnación de una fusión inscrita siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de la Ley citada con anterioridad, la Ley de Sociedades de Capital https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2010-10544 y la Ley de Defensa de la Competencia https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-12946.

Se establece un plazo de caducidad para ejercitar la acción de tres meses desde que la fusión fue oponible a quien invoca la nulidad.

Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. [LME]

Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. [LIS]

SAP Barcelona, 20 de marzo de 2013. (ECLI:ES:APB:2013:5303).

LARGO GIL, R., “La fase previa y el proyecto de fusión”, Modificaciones estructurales de las sociedades de capital.

LARGO GIL, R. & HERNÁNDEZ SAINZ, E., “Fusión de sociedades”. Vol.2: Derecho de Sociedades.

MARTÍNEZ NAVARRO, M., “La protección de los acreedores en la fusión de sociedades según la Dirección General de los Registros y del Notariado”, La Ley Mercantil.

SEQUEIRA MARTÍN, A., “El concepto de fusión y sus elemento componentes”, Modificaciones estructurales de las sociedades de capital.

Redactor: Guillermo Royo Blasco.