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La protección diplomática es un instrumento a través del cual un particular que ha sufrido un perjuicio resultante de un ilícito internacional cometido por un Estado puede solicitar al Estado del que es nacional que actúe contra el Estado que ha cometido dicho ilícito a fin de obtener una reparación. Esto es así ya que como el particular no puede demandar al Estado, se da la posibilidad de que ese particular pida a su Estado que actúe contra ese otro Estado. No se debe confundir protección diplomática con protección de los diplomáticos.

El particular debe reclamar primero ante los tribunales internos del Estado infractor y si no se le satisface por esa vía puede ir a su Estado para que presente su reclamación a nivel internacional. Al tratarse de una relación entre Estados, se producen las siguientes especialidades:

• Discrecionalidad: El ejercicio de la protección diplomática es discrecional por parte del Estado de nacionalidad del perjudicado. El particular no tiene derecho a la protección diplomática, es su Estado el que decide ejercerla o no, aunque es posible que en algunos ordenamientos el Estado se imponga la obligación de ejercer la protección diplomática siempre que se lo solicitan sus nacionales.

• Disponibilidad: Existe la consecuencia especial de que surge la plena disponibilidad por parte del Estado que ejerce la protección diplomática de la eventual reparación obtenida del Estado infractor.

En Derecho español no hay obligatoriedad de ejercer la protección diplomática. Cuando se ejerce el ejercicio de la protección diplomática corresponde al Ministerio de Asuntos Exteriores en nombre del Gobierno. El hecho de que no exista obligatoriedad de ejercer la protección diplomática no quiere decir que no pueda existir responsabilidad patrimonial de la administración española por el no ejercicio o por el ejercicio ineficaz de esa protección, siendo esta última posibilidad permitida tanto por la Ley de Régimen jurídico de la Administración del Estado (Artículo 40), como por el artículo 2 de la Ley reguladora de la Ley contencioso-administrativa y el artículo 106.2 de la Constitución.

A las características de discrecionalidad y disponibilidad hay que añadir una serie de requisitos que deben concurrir para el ejercicio de la protección diplomática:

• La nacionalidad del perjudicado. Una costumbre internacional viene a señalar que un Estado solo puede ejercer la protección diplomática de los particulares que tienen su nacionalidad.

En ausencia de acuerdos particulares es el vínculo de la nacionalidad entre el Estado y el individuo el único que da derecho al Estado para ejercer la protección diplomática. Se plantean problemas en los casos de doble nacionalidad. En cuanto a las personas jurídicas en la práctica el Tribunal Internacional de Justicia ha optado por el criterio de nacionalidad del lugar donde se constituye.

• El agotamiento de los recursos internos en el Estado demandado. Existe la necesidad de agotar los recursos internos antes de acudir a un proceso internacional. Existen algunos supuestos en que este requisito de agotar los recursos internos plantea dificultades, por ejemplo:
  • Cuando el perjudicado es un agente diplomático o consular.
  • En los casos en que el sistema jurídico del Estado demandado no ofrece garantías.

• La conducta correcta del perjudicado. Algunos autores afirman que la protección diplomática no podría ejercerse cuando el particular perjudicado hubiese observado una conducta contraria al Derecho Internacional o al Derecho interno del Estado demandado.

Sobre estas afirmaciones está de acuerdo toda la doctrina:

Mediante la protección diplomática el Estado ejercita un derecho propio y no un derecho del ciudadano o nacional suyo. Una vez que el Estado inicia la protección, la persona física o jurídica no está legitimada para renunciar a la protección diplomática, o para hacer desistir al Estado de una acción emprendida.

La jurisprudencia internacional confirma las dos afirmaciones anteriores. Por lo que a la primera se refiere, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, en el célebre caso Mavrommatis, decía:

“Es un principio elemental del Derecho Internacional el que autoriza al Estado a proteger a sus nacionales lesionados por actos contrarios al Derecho Internacional cometidos por otro Estado, del que no ha podido obtener satisfacción por las vías ordinarias. Al hacerse cargo de la causa de uno de los suyos, al poner en movimiento en su favor la acción diplomática o la acción judicial, este Estado hace valer, a decir verdad, su propio derecho, el derecho que tiene a hacer respetar en la persona de sus súbditos el Derecho Internacional”.

Por otra parte, el derecho a ejercer la protección diplomática lo tiene el Estado con independencia de que esté o no previsto en la regulación jurídica del derecho conculcado en la persona de su nacional. Así lo manifestará el Tribunal Internacional de Justicia en el asunto LaGrand.

La segunda de las cuestiones –renuncia a la protección o desistimiento del individuo a que prosiga- ha sido objeto de discusión. La renuncia a la protección es negada por la mayoría de la doctrina. La cuestión se planteó más agudamente por la práctica de los países de América Latina, conocida por cláusula Calvo. Según ella se incluía en los contratos celebrados con extranjeros, y especialmente en los relativos a obras públicas, concesiones, etc., una cláusula por la que las empresas y ciudadanos extranjeros declaraban que consentían expresamente el ser equiparados a los nacionales a efectos de reclamaciones y de acciones judiciales y renunciaban a cualquier trato, prerrogativa o facultad que les correspondiese por su condición de extranjeros, incluida entre ellas la protección diplomática. La razón capital para negar efectos jurídicos a dicha cláusula, en lo que a la renuncia a la protección diplomática por los particulares se refiere, hay que buscarla en el hecho de que se trata de un derecho del Estado y no del particular.

Es este motivo –el ser un derecho del Estado y no del particular- el que permite que el Estado sí pueda renunciar convencionalmente al ejercicio futuro de la protección diplomática en los casos previstos en el tratado en cuestión.