1. Concepto: Las medidas cautelares son el remedio arbitrado por el derecho para conjurar los riesgos derivados de la duración del proceso, riesgos que amenazan la efectividad de la futura sentencia. Las medidas cautelares se encuentran reguladas en los arts. 721 a 747 LEC.

2. Caracteres:

1. Instrumentalidad: Las medidas cautelares están siempre al servicio de un proceso principal, cuyo resultado tienden a asegurar. Por ello, las medidas cautelares no pueden existir si no hay un proceso ya iniciado o a punto de iniciarse: no pueden operar de forma autónoma, sino que se encuentran siempre en relación de dependencia con un proceso principal. En el caso de que las medidas se soliciten antes de iniciarse el proceso, la demanda debe interponerse en un breve plazo: si no se hace así, la medida cautelar se extingue, no puede subsistir.
2. Provisionalidad: Derivada de la nota anterior. Significa que las medidas cautelares tienen siempre un tiempo de vida limitado, pues están llamadas a extinguirse en cuanto termine el proceso principal, tanto si finaliza con sentencia estimatoria (ya que entonces la medida deja de ser necesaria, ya ha agotado su función), como con sentencia desestimatoria (pues en ese caso la medida se revela infundada).
3. Proporcionalidad (también suele enunciarse como “menor onerosidad”): Significa que, habiendo varias medidas aptas para alcanzar el fin que se persigue, debe optarse siempre por aquella que resulte menos gravosa o perjudicial para el demandado, la que le suponga un menor sacrificio de derechos.
4. Variabilidad: Las medidas cautelares son esencialmente variables, en el sentido de que pueden modificarse o alzarse si, con posterioridad, cambia la situación fáctica que fue tenida en cuenta para su adopción.

3. Presupuestos: Obviamente, las medidas cautelares no pueden concederse de manera incondicionada, sino que están supeditadas a la concurrencia de ciertos presupuestos. Hay que tener en cuenta que estamos invadiendo la esfera jurídica del demandado, llevando a cabo unas actuaciones que pueden serle muy gravosas (por ejemplo, al embargarle una cuenta y retener el saldo correspondiente, al poner en depósito un determinado bien en cuya posesión se hallaba, al prohibirle que siga comercializando un determinado producto, etc.), y todo esto lo estamos haciendo antes de que se dicte la sentencia, esto es, antes de saber si el actor efectivamente tiene la razón. Lógicamente, esto significa que las medidas cautelares no pueden adoptarse a la ligera, sino que deben respetarse unos presupuestos rigurosos:

• Peligro en la demora (periculum in mora): Éste es el fundamento mismo de las medidas cautelares, el riesgo de que, durante la sustanciación del proceso, se produzcan situaciones que socaven la efectividad de la sentencia. Donde no hay peligro no puede haber medidas cautelares, y ese peligro ni se presume ni se sobreentiende: el solicitante debe alegarlo y acreditarlo. La exigencia del periculum in mora justifica la precisión que hace el art. 728.1 en su párrafo 2º: si el solicitante ha tolerado una determinada situación de hecho durante largo tiempo (por ejemplo, el vecino lleva 20 años pasando por su finca o abrevando al ganado en su pozo) y luego pretende alterar ese estado de cosas con una medida cautelar, deberá justificar por qué no la ha pedido antes. Si el actor ha consentido esa situación durante tanto tiempo, difícilmente puede entenderse que hay un peligro que le impida esperar a la sentencia. En definitiva, con esta previsión se pretende garantizar que la medida cautelar responde a una situación real y objetiva de peligro y no a finalidades que le son ajenas (incordiar o presionar al demandado, etc.).

• Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris): Para que proceda la adopción de una medida cautelar, el demandante debe acreditar de alguna manera la realidad del derecho que invoca. Acreditar no es probar: lógicamente, no es exigible una prueba plena de la existencia del derecho, pues esa existencia se esclarecerá al final del proceso, en la sentencia. Lo que aquí se exige es, simplemente, la aportación de indicios que hagan aparecer como probable, como verosímil, la pretensión del actor. Esos indicios se proporcionarán al juez preferentemente a través de documentos (por ejemplo, el contrato que celebré con el demandado y en el que éste se compromete a pagarme una determinada suma), pero la ley admite la utilización de otros medios, ya que la acreditación documental no siempre es posible (pensemos, por ejemplo, en supuestos de responsabilidad extracontractual: ¿cómo pruebo documentalmente que cayó sobre mi cabeza una maceta procedente del balcón del tercer piso de la calle Rufas?). En cualquier caso, el fumus boni iuris habrá de ser más o menos intenso en función de la medida cautelar que se pida, de su carácter más o menos gravoso para el demandado. La apariencia de buen derecho es, con diferencia, el presupuesto más delicado. La LEC advierte que el juez debe valorarlo sin prejuzgar el fondo del asunto, pero esto puede ser francamente difícil: es difícil que el juez, al decidir sobre la procedencia de las medidas cautelares, no se forme ya un criterio o una idea preconcebida sobre quién tiene la razón, sobre quién ha de ganar el pleito. En definitiva, el juzgador tiene que conducirse en esta materia con una prudencia exquisita.

• Prestación de caución: Su finalidad es cubrir los daños y perjuicios que la medida pudiera causar a la parte contraria si, al final, la demanda fuese desestimada. La caución funciona, por tanto, a modo de garantía para el demandado, al permitirle resarcirse rápidamente de los daños que pudiera ocasionarle una medida infundada; pero, al mismo, constituye un filtro para evitar solicitudes maliciosas o temerarias de medidas cautelares, formuladas con el exclusivo fin de presionar, de amedrentar, de perjudicar al demandado. La necesidad de prestar caución es la regla general, pero ésta es exceptuada por la ley en algunos (pocos) casos: por ejemplo, en procesos de filiación se prevé la adopción de medidas cautelares, que pueden consistir en la fijación de alimentos provisionales a cargo del supuesto progenitor; y en estos procesos se faculta al juez para dispensar de la exigencia de caución (art. 768.4 LEC). La caución puede prestarse en cualquiera de las formas previstas en el art. 529.3.II LEC: no sólo mediante dinero en efectivo, sino también mediante aval solidario emitido por una entidad de crédito o por cualquier otro medio que garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad de que se trate. Problemas que pueden derivarse de le exigencia de caución: aquellos que carezcan de recursos suficientes para litigar no están exentos de prestar caución, ni ésta se halla incluida en el contenido material del derecho de asistencia jurídica gratuita (art. 6 de la LAJG). De esta manera, los justiciables más desfavorecidos pueden ver imposibilitado el acceso a la tutela cautelar. En la práctica, los tribunales han procurado sortear este problema atendiendo a la capacidad económica del solicitante como parámetro para cuantificar la caución, a pesar de que esto no se halla previsto en la LEC.

4. Clases: Puede distinguirse entre dos grandes categorías de medidas cautelares en atención a su contenido:

1. Conservativas o asegurativas: Pretenden únicamente mantener el statu quo existente en el momento de solicitar la medida cautelar, evitando que éste sufra variaciones a lo largo del proceso. Ejemplos: embargo preventivo (pretende mantener en el patrimonio del demandado recursos suficientes para responder de la condena que, en su caso, incorpore la futura sentencia); depósito (que hace frente a los riesgos de ocultación, destrucción o menoscabo de los bienes muebles a que el proceso se refiere), anotación preventiva de demanda (que pretende impedir que el inmueble litigioso se enajene a terceros en el curso del proceso), etc.
2. Anticipatorias: No se dirigen a mantener el statu quo sino a innovarlo, concediendo de manera anticipada (aunque provisional) lo que pretende el actor en el proceso principal. Dicho en otros términos, las medidas anticipatorias adelantan en el tiempo la eficacia de la sentencia, procurando una tutela análoga o similar a la que se derivaría de una sentencia favorable (por ejemplo, los alimentos provisionales en procesos de filiacion, a los que ya hemos aludido; cesación provisional de una campaña de publicidad presuntamente engañosa, de la venta de productos que lesionan un derecho de patente del actor, de la difusión de noticias que afectan a la intimidad de un personaje famoso, etc.).

5. Bibliografía:

Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil:

• Disposiciones Generales: (artículos 721 a 729).
• Del procedimiento para la adopción de medidas cautelares: (artículos 730 a 738).
• De la oposición a las medidas cautelares adoptadas sin audiencia del demandado (artículos 739 a 742).
• De la modificación y alzamiento de las medidas cautelares (artículos 743 a 745).
• De la caución sustitutoria de las medidas cautelares (artículos 746 a 747).

Concepto de Medida Cautelar:

• http://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jTAAAUNjI3MztbLUouLM_DxbIwMDCwNzAwuQQGZapUt-ckhlQaptWmJOcSoA9xEBzzUAAAA=WKE

DANIEL CARILLA PAESA