El Derecho Militar se considera una rama autónoma del ordenamiento jurídico desde el siglo XVI, con la creación del Ejército permanente bajo el reinado de Carlos I. Antes ya existían disposiciones legales para la regulación de diferentes aspectos castrenses, pero faltas de una ordenación sistemática, lo que por otra parte era un defecto común al resto de las ramas del Derecho. Partiendo de ESTEBAN RAMOS podemos distinguir cuatro fases históricas desde aquel momento hasta la actualidad:

a) Desde la creación del cargo de Auditor en 1553 a la introducción en España de los Consejos de Guerra en 1701 por Felipe V. b) De 1701 a el primer Código de Justicia Militar, promulgado en 1890. c) De 1890 a la Constitución de 1978 y la separación del Código Penal Miliar y la Ley Procesal Militar. d) Desde 1980 hasta nuestros días.

Desde finales del siglo XIX ha sido notoria la división entre la doctrina a la hora de considerar el Derecho Militar como un conjunto de excepciones a las normas contenidas en todas las demás ramas del Derecho o bien como una rama autónoma del ordenamiento jurídico estatal.

La primera posición es defendida sobre el eje de la especialidad que caracteriza a estas normas. Van dirigidas exclusivamente a la regulación de las Fuerzas Armadas, un segmento muy reducido de la ciudadanía, a diferencia del resto de las normas que vinculan a todos los nacionales del Estado. Aumentan su particularidad la existencia de una jurisdicción y una administración especializadas. Esta teoría arranca con VON STEIN, que niega la existencia de un cuerpo jurídico independiente del Derecho Estatal en vigor, para defender que el Derecho Militar consiste en una exposición sistemática de las modificaciones de los Derechos Civil, Penal e Internacional Público impuestas por la naturaleza y los fines del Ejército. En España esta teoría encontró acogida en autores como SALCEDO RUIZ, según el cual el Derecho Militar no sería una rama del árbol general del Derecho, sino el conjunto de excepciones o anomalías que afectan a todas las ramas del Derecho.

El primero en defender el carácter autónomo del Derecho Militar fue DANGELMAIER, curiosamente a partir de la obra de VON STEIN. Sin embargo DANGELMAIER define el Derecho Militar como el conjunto de las leyes que rigen las relaciones jurídicas de los militares y se refieren al ejército como parte del organismo del Estado. Esta fórmula tuvo una amplia acogida en gran parte debido a la divulgación que hizo de la misma DIETZ en Alemania, desde donde se extendió al resto de Europa. En este punto es necesario subrayar el reconocido papel de la doctrina italiana en la elaboración del concepto en los primeros años del siglo XX. Como ejemplo cabe citar la concepción de MANZINI, que durante la Gran Guerra definió Derecho Militar como un orden jurídico particular dentro de la esfera del orden jurídico general del Estado.

Para salvar la dicotomía entre ambas posiciones e intentar ofrecer una definición unitaria lo mejor es partir de uno de los autores más prestigiosos en la materia, QUEROL Y DURÁN. Este autor reconoce que es innegable que el sentido jurídico de la vida y desenvolvimiento de las instituciones militares se penetra de todas las formas del Derecho en general, con lo que hace del Derecho Militar una imagen o traslado del Derecho en general, bien que reducida a menores proporciones y modificada convenientemente para atemperarse a la naturaleza de los Institutos armados. Pero aún reconociendo la singularidad de la normativa militar no duda en calificar el Derecho Militar como el conjunto de disposiciones legales que regulan la organización, funciones y mantenimiento de las instituciones armadas, para el cumplimiento de sus fines, en orden a la defensa y servicio de la patria.

Ésta es, a mi juicio, la mejor definición de partida, y como puede verse pertenece al grupo de autores defensores de la visión “autónoma” del Derecho Militar. No obstante es necesario hacer varias matizaciones para adaptarla al Derecho Militar moderno. En primer lugar sería más correcto hablar de “disposiciones normativas” en lugar de “disposiciones legales”, ya que no todas las normas de este campo tienen rango de ley (reglamento, ordenanzas, decretos…). Asimismo me parece más correcto hablar de Fuerzas Armadas en lugar de instituciones armadas, pues en éstas cabría incluir a los cuerpos policiales y la regulación que nos ocupa es solo aplicable a aquellas. Por último sustituiría la referencia a los fines del Ejército por las funciones que le asigna la Carta Magna, lo que permite acotar mejor la normativa incluida en este campo y encajar el Derecho Militar en el aparato jurídico del Estado.

Teniendo todo ello en cuenta, esta es mi redacción definitiva del concepto de Derecho Militar: es el conjunto de disposiciones normativas que regulan la organización, funciones y mantenimiento de las Fuerzas Armadas para el cumplimiento de los fines constitucionalmente asignados.

Frente al debate conceptual mucho mayor ha sido el consenso acerca del contenido del Derecho Militar. Tanto VON STEIN como DANGELMAIER encuadraban todo el conjunto de sus normas en tres ramas del Derecho: Derecho civil, Derecho Penal y Derecho Público. Desde entonces se ha mantenido el Derecho Penal Militar (con su parte procesal), que constituye el más emblemático de sus contenidos. Hoy debemos diferenciar también, dentro del Derecho Público, el Derecho Internacional y el Administrativo, e incorporar al contenido el Derecho Constitucional.

ESTEBAN RAMOS, Salvador. “Hacia un nuevo sentido del Derecho Militar”, Revista Española de Derecho Militar. Nº 11 (1961), ps. 89-99.

GOMES CARNEIRO, Mário Tiburcio. “Los elementos fundamentales del Derecho Militar”, Revista Española de Derecho Militar. Nº 12 (1961), ps. 181-209.

RODRÍGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, José Luis. “El Derecho Militar del siglo XXI (segunda parte): la organización de la jurisdicción militar. Diversos sistemas de Derecho y legislación comparada”. Revista Española de Derecho Militar. Nº 83 (2004), ps. 59-96.

RODRÍGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, José Luis. “Derecho Penal Militar”, Diccionario Espasa Jurídico. Madrid (2001), ps. 554-555.

Encontrarán una detallada relación de bibliografía relacionada con el concepto de Derecho Militar en la siguiente obra:

GÓMEZ DEL CASTILLO Y GÓMEZ, Manuel; NAVAS CÓRDOBA, Juan Antonio. “Elementos bibliográficos para el estudio del Derecho Militar”; Revista Española de Derecho Militar. Nº 64 (1994), ps. 215-268.