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El derecho de custodia más correctamente denominado como guarda y custodia es un derecho-deber integrante de la patria potestad, que implica que un progenitor tenga en su compañía al hijo, lo cuide y tome las decisiones del día a día. Se puede decir también que es una situación de convivencia mantenida entre un menor o incapacitado y su progenitor o sus dos progenitores, que tiene por objeto el cuidado educación y formación integral de aquél por parte de éste o éstos.

-Custodia Exclusiva: Es la forma de custodia aprobada con más frecuencia, es aquella que se basa en una decisión del Juez por la que se concede la custodia a uno de los progenitores, con derecho de visitas para el no custodio, estableciéndose un Régimen de Visitas.

-Custodia compartida es la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos

En nuestro Código Civil los modelos de custodia se regulan en los artículos 90 y siguientes, como uno de los efectos de la nulidad, separación o divorcio.

En situaciones de convivencia de los padres, la titularidad de la patria potestad, su ejercicio, y la guarda y custodia coinciden en ambos progenitores. Pero, en caso de ruptura de la relación de éstos, sea matrimonial o de hecho, pueden darse distintas situaciones en cuanto a la patria potestad que van desde su privación (art. 170 CC), a la atribución de su ejercicio a uno solo de los progenitores (art. 156 CC), siendo lo más frecuente que tanto titularidad como ejercicio sean atribuidos a ambos.

En cuanto a la guarda y custodia de los hijos, debe ser atribuida a uno o a otro, o a ambos de forma compartida, como consecuencia de la cesación de la vida en común de los progenitores.

Las Comunidades Autónomas que carecen de derecho civil propio se rigen por el Código Civil común. Actualmente, en materia de custodia, solo han desarrollado un derecho civil propio las comunidades de Aragón, Cataluña, Navarra y Comunidad Valenciana. El resto de comunidades se rige por la normativa común, contenida en los artículos 90 y siguientes y, especialmente en la materia que nos ocupa, en el art. 92 del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.

En este último precepto, se regulan los distintos modelos de guarda y custodia, dando preferencia a la custodia exclusiva de un solo progenitor. Esa preferencia resulta evidente, dada la dicción de su apartado 5, en relación con el 8º. Según su apartado 5, ambos padres deben estar de acuerdo para obtener la custodia compartida porque, en caso de acuerdo, deberá así resolverse mientras que, en otro caso, el apartado 8 dice que el juez podrá concederla «excepcionalmente» a petición de uno solo de los cónyuges y siempre que entienda que solo de esa forma se protege adecuadamente el interés del menor.

Antes de esa reforma, el Código Civil no conocía otra forma de custodia que la exclusiva de un solo progenitor. Es más, esa custodia se difería a la madre obligatoriamente, tratándose de hijos menores de 7 años, hasta que dicha preferencia materna fue suprimida por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, de reforma del Código Civil, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo. Hoy en día, la ley presume que ambos padres están igualmente capacitados para la crianza de los hijos, erigiéndose como único criterio legal para su atribución el principio del interés superior del menor que debe guiar la actuación de los Tribunales.

Por lo tanto, en el derecho civil común, caben ambas formas de custodia. Pero, mientras la monoparental y la compartida solicitada por ambos progenitores de mutuo acuerdo sólo requiere para ser establecida que no perjudique el interés del menor, la custodia compartida solicitada por uno solo de los progenitores es tratada por el propio Código Civil como algo excepcional, que solo debe concederse cuando de esa única forma se proteja adecuadamente el interés del menor

Aragón fue la primera comunidad en abrir camino hacia la custodia compartida cuando, en mayo de 2010, sus Cortes aprobaron la Ley de Igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres. El Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, aprobó con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas. En él se establece la custodia compartida como opción preferente salvo que la individual sea más conveniente.

En su art. 80, dicho Código trata de la guarda y custodia de los hijos para señalar que cada uno de los progenitores por separado, o ambos de común acuerdo, podrán solicitar al Juez que la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados sea ejercida de forma compartida por ambos o por uno solo de ellos. En los casos de custodia compartida, se fijará un régimen de convivencia de cada uno de los padres con los hijos, adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos progenitores el ejercicio de sus derechos y obligaciones en situación de igualdad.

En los casos de custodia individual, se fijará un régimen de comunicación, estancias o visitas con el otro progenitor, que le garantice el ejercicio de las funciones propias de la autoridad familiar. Esta decisión de custodia, sea individual o compartida, debe apoyarla el Juez en el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores, atendiendo, además, a los siguientes factores: a) la edad de los hijos b) el arraigo social y familiar de los hijos c) la opinión de los hijos, siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años d) la aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos e) las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres; y f) cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.

Finalmente, se contempla específicamente que no será base suficiente para considerar que la custodia compartida no coincide con el mejor interés del menor, la objeción de uno de los progenitores a ella, que trate de obtener la custodia individual, y la no procedencia de su atribución ni individual ni compartida al progenitor.

Código Civil

Código de Derecho Foral de Aragón

http://hera.ugr.es/tesisugr/20702863.pdf

http://www.asociacion-eurojuris.es/publicaciones/la-ley-aragonesa-de-custodia-compartida/