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Autor: JOSE IGNACIO MARIN POLO

Derecho Comparado

Concepto:

El Derecho Comparado puede ser definido como la disciplina jurídica que estudia las diferencias y similitudes en los diferentes sistemas jurídicos.

Origen:

El Derecho Comparado es de formación relativamente nueva, pues aparece a partir del primer congreso internacional de legislación comparada que se desarrolló en París en los años 1900, donde a partir del discurso del comparatista internacional Lambert da inicio esta nueva ciencia del derecho.

Objeto y denominaciones:

Tiene como objeto de estudio confrontar los ordenamientos e instituciones jurídicas que existen en el mundo, analizar las diferencias y semejanzas de su estructura y las causas de esas relaciones, con el fin de promover y asegurar el progreso del derecho nacional.

A través de su desarrollo ha adoptado diversas denominaciones como Legislación Comparada o Ciencia Comparada del Derecho por la doctrina Alemana; Teoría General Comparada del Derecho, por la doctrina Inglesa; Derecho Contrastado, término utilizado por algunos juristas.

Tiene relación con la Historia Comparada del Derecho, considerada como términos equivalentes, otros la relacionan con la Filosofía del Derecho, como ciencia histórico-social ya que actúa con el conjunto de sistemas jurídicos de los diversos pueblos y tiempos.

Finalidad:

El Derecho Comparado se convierte en el alcance y razón de ser de las legislaciones en cuanto a sus diferencias y posibilidades de acercamiento que existan entre los diversos sistemas jurídicos. Esto permitirá la armonización y unificación progresiva del derecho, como ya se vienen dando en algunas áreas del derecho: Derechos Humanos, Derecho Marítimo, Derecho Internacional Privado, Derecho Medioambiental, Derecho del Comercio Internacional, entre otras. Nos permite, de esta manera, obtener una idea satisfactoria de la institución que se desea conocer o de los sistemas u ordenamientos jurídicos que se confronta o bien del derecho en general.

• Mejor conocimiento del derecho nacional Resulta muy difícil conocer y apreciar el derecho nacional sin considerar el derecho comparado. Permite ampliar los horizontes culturales, comprender el alcance de los problemas jurídicos y obtener mayor sensibilidad para resolverlos, perfeccionar los instrumentos que se le han proporcionado al utilizar las experiencias y conocimientos derivados de otros sistemas jurídicos. Sólo aplicando el derecho comparado es posible entender en qué grado de desarrollo se encuentra el derecho nacional de un estado.

• Formación de un lenguaje jurídico internacional El derecho comparado implica contrastar siempre un derecho nacional con otro u otros extranjeros, también contrastar derechos extranjeros, lo que significa el conocimiento del idioma en que se desenvuelve el derecho extranjero para tomar contacto con sus fuentes jurídicas, que nos permitan conocerlo. Ello se logra al investigar el sentido exacto de los términos extranjeros que se descubren al analizar los diversos sistemas jurídicos.

• Unificación o armonización de los ordenamientos jurídicos En un primer momento, los comparatistas concibieron la idea de crear un derecho universal, hoy en día el objetivo es formar un derecho comunitario, como el que se viene dando en las Comunidades Europeas e incipientemente e América Latina. La tendencia es establecer normas jurídicas universales que puedan ser aplicadas uniformemente en todos los países integrados a través de los denominados Bloques económicos.

• Conocimiento de los ordenamientos jurídicos Comparar derechos extranjeros permite resaltar las características, excelencias y deficiencias de los diversos ordenamientos jurídicos elegidos. Es importante como paso previo a la comparación, tener conocimiento de las fuentes jurídicas de cada derecho extranjero, para estar en aptitud de llevar a cabo la confrontación.

Naturaleza Jurídica:

1. Como Ciencia, sustentada por Lambert, quien considera que el derecho comparado tiene un objeto de estudio y configuración propios. El objeto sería la comparación jurídica de una pluralidad de ordenamientos jurídicos y tiene un objetivo final, que no es tanto el conocimiento de cada uno de los ordenamientos examinados detalladamente, sino la confrontación entre ellos y el consiguiente análisis de las diferencias y de las analogías de estructura y de disciplinas reconocibles. El conocimiento del derecho es el objetivo principal y la eventual comparación es un instrumento para llegar a él; en el caso del derecho comparado, el conocimiento de los diferentes ordenamientos constituye el presupuesto y la comparación el fin principal.

2. Como Método de estudio, sustentada por René David, Gutteridge, Kaden, Messineo, quienes consideran que no es una ciencia sino un método de estudio que nos permite emplearlo para el conocimiento y profundización de las ciencias jurídicas.

3. Como disciplina auxiliar, sustentada por García Maynes, quien considera al derecho comparado no como disciplina autónoma sino auxiliar de otras ciencias jurídicas, como la historia del derecho, la filosofía del derecho, la sociología jurídica, etc. Para algunos comparatistas, el indagar sobre la verdadera naturaleza jurídica del derecho comparado carece de funcionalidad, puesto que lo consideran una controversia eminentemente teórica y estéril, ya que no tiene importancia práctica.

Proceso de comparación jurídica:

El comparar es una actividad del pensamiento; el uso de la comparación es común a todas las manifestaciones humanas, sean científicas, artísticas, sociales, etc.

Comparar es confrontar, enfrentar un ordenamiento con otro distinto y alcanzar unas conclusiones, estos ordenamientos han de pertenecer al mismo sistema jurídico o a la misma familia. De manera que pertenecen a la misma familia aquellos ordenamientos que proceden unos de otros o que tienen un antecedente común. Para comparar se debe tener en cuenta dos o más términos confrontados globalmente, que vendrían a ser:

• Elementos formales (códigos, legislación, jurisprudencia)

• Elementos no formales (costumbres, convenciones, prácticas interpretativas)

Para que la comparación tenga sentido, debe realizarse entre ordenamientos que tengan elementos de identificación y calificación comunes que permitan compararlos. Ejemplo: El Ombudsman, procurador o comisario parlamentario de origen escandinavo, tutelador de los intereses de los ciudadanos respecto de abusos administrativos. Se trata de una institución sueca que se exportó a varios países como Nueva Zelanda, Alemania, Inglaterra, España. Entre ellos se puede operar una comparación jurídica.

Comparación por contraste, es aquella que puede efectuarse entre ordenamientos jurídicos que perteneces a formas de Estado diferentes, con el fin de resaltar más las diferencias que las semejanzas.

Para Solá de Cañizares la Comparación Jurídica es la base de esta disciplina y la que lo distingue del derecho extranjero, de la unificación legislativa y del derecho internacional privado.

Extensión de los objetos de comparación:

• Análisis Macrocomparativo.- cuando se persiga un objetivo teórico-cultural; se toma en comparación un ordenamiento o sistema jurídico en su totalidad. Ejemplo: Se compara el Sistema del Civil Law y el Sistema del Common Law.

• Análisis Microcomparativo.- cuando el investigador analiza un objeto concreto, se elige una institución jurídica concreta para ser comparada. Ejemplo: Se compara la adopción en el Sistema Jurídico Francés y en el Sistema Jurídico Alemán.

• Análisis Intermedio.- se analizan ordenamientos agrupados por criterios culturales o ideológicos (derechos socialistas o pueblos musulmanes) o también cuando sólo considera una rama del derecho a ser comparada. Ejemplo: Se compara el Derecho Constitucional Peruano y el Derecho Constitucional Mexicano.

Conclusiones:

La tendencia en el mundo actual está dirigida a la uniformización y armonización de las normas que regulan la conducta humana en sociedad; por ello, el derecho comparado se convierte en la herramienta indispensable de la cultura jurídica, en el elemento fundamental para toda investigación jurídica y razón de ser de las transformaciones legislativas para el progreso del derecho nacional.