Las crisis económicas y, fundamentalmente, tras la ocurrida en los años setenta, el proceso productivo sufrió un importante fenómeno de descentralización, comenzando a utilizarse nuevas fórmulas más competitivas que, abaratando su coste a las empresas, apuestan por la externalización de ciertas fases producción que, a su vez, permite una mayor adaptación a las demandadas del mercado.

Estas nuevas fórmulas descentralizadoras, conocidas genéricamente como “outsourcing”, tienen como unos de sus principales instrumentas la flexibilización de la mano de obra; éste fenómeno impone acudir a otras estructuras empresariales que operen en el mercado con una actividad productiva llevada a cabo por su propia plantilla de trabajadores y que sea capaz de realizar una o varias de las tareas fragmentadas para la obtención del producto final.

Lejos de ser un instrumento meramente coyuntural, ligado a un determinado momento económico, las doctrinas neoliberales favorecen que estas nuevas fórmulas descentralizadoras se vayan consolidando progresivamente, permitiendo a las empresas desarrollar un núcleo alrededor del que se realiza su actividad principal, viéndose auxiliada por otras en los procesos complementarios al desarrollo de sus fines, bien de forma coordinada o bien en forma subordinada, pero siempre conservando el control del proceso productivo, llamadas contratistas. El tamaño de la empresa, al disminuir, permite que esté preparada para los posibles cambios que se produzcan en el mercado.

No existe una sola fórmula en la descentralización de la actividad empresarial, apareciendo organizaciones agrupadas de forma estable alrededor de una sociedad matriz, aunque la forma más frecuentemente utilizada es la asunción por empresas filiales de unas determinadas funciones de la empresa matriz controladas por ésta. Es también sujeto de descentralización la subcontratación de tareas hasta ese momento asumidas, así como la contratación con trabajadores autónomos y el teletrabajo, de suerte que las necesidades de mano de obra van a adaptarse de manera flexible e inmediata a las variaciones de la demanda y a las necesidades productivas. Si la evolución de los sistemas productivos demandan nuevas formas de descentralización productiva y mayor flexibilidad, deben éstas ser sometidas al control que, en todo caso, garanticen la protección del trabajador frente a fórmulas que constituyan un tráfico ilegítimo de mano de obra, exigiendo una constante evolución normativa que, como expresa mayoritariamente la doctrina, exige una constante evolución normativa que haga compatible ambos aspectos.

La contratación de trabajadores por parte de una empresa con la única finalidad de cederlos temporalmente a otra empresa es ilícita siendo la interposición en el contrato de trabajo un medio para el tráfico de mano de obra y para defraudar los derechos de los trabajadores, bien mediante la intermediación de empresas no autorizadas legalmente o mediante la utilización de un negocio simulado, ( art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, redactado conforme a la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo).En todo caso, será ilícito que el objeto de los contratos de servicios entre la empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerzan las funciones inherentes a su condición de empresario.

La prueba de la existencia de cesión ilegal de trabajadores, muchas veces provocada por los artificios contractuales empleados y la interposición de varias empresas, dificulta la tarea, debiendo acudir, como en otros ámbitos del Orden Social, a los indicios, expuestos aquí a modo de ejemplos, debiendo tener en cuenta los siguientes:

1. Si la empresa contratista es retribuida únicamente por las horas trabajadas por sus operarios o por el coste de su personal.
2. Si las herramientas, instrumentos y material no los facilita la empresa contratista sino donde se prestan los servicios.
3. Si la prestación de servicios se realiza en las instalaciones de la empresa principal.
4. Si las órdenes de trabajo se imparten por miembros la empresa principal.
5. Si la formación para la realización del trabajo se imparte por la empresa principal.
6. Si la empresa contratista efectúa el control de personal utilizando los medios de la empresa principal.
7. Si el horario de trabajo de la contrata coincide con el de la empresa principal y si ésta se encarga de la organización de los turnos, las vacaciones y los descansos de los trabajadores de la contratista.
8. Si el trabajo de la contratista se organiza utilizando la estructura empresarial de la empresa principal.
9. Si el trabajo se desempeña de forma indistinta por los trabajadores de la contratista o los de la empresa. principal.
10. Si el trabajo se desempeña de forma indistinta por los trabajadores de la contratista o los de la empresa principal.
11. Si no existen en la empresa contratista mandos intermedios ni adecuados organigramas, aunque sean necesarios para el trabajo a realizar, o por el contrario se comparten los mismos mandos y tareas con la empresa principal.

Tradicionalmente, las empresas han acudido como modelo lícito para la prestación de obra o servicio de la propia actividad, cuyo resultado que pasa a integrarse en su proceso productivo, a la figura de la subcontratación, exigiéndose por la doctrina jurisprudencia que la empresa contratista cuente con propio patrimonio, solvencia empresarial y estructura productiva (S Sala 6ª TS 14-3-06, Rec. 66/05 y 25-6-09, Rec. 57/08). Para distinguir cuando nos encontramos ante uno otro supuesto, deben observarse las siguientes pautas:

1. a)Estamos ante un supuesto de subcontratación de la propia actividad , cuando la contratista cuenta con patrimonio específico, incluyéndose en este caso los propios medios de producción, instrumentos y maquinaria necesaria que, en consecuencia, no sea una mera apariencia. Además debe conservar la organización, el control y la dirección de la actividad, asumiendo el riesgo y ventura que le es propia conforme a su condición de empleador frente a los trabajadores que componen su plantilla.
2. b)Se estima que estamos ante cesión ilícita cuando la empresa cedente carece de organización empresarial, teniendo por objeto la mera cesión de la mano de obra para el auténtico empleador que, con tal práctica, no incorpora a los trabajadores cedidos a su plantilla, eludiendo de éste modo sus obligaciones y responsabilidades frente a los mismo, actuando la contratista como empresa interpuesta entre los trabajadores y su auténtico empleador.

La confusión en la prestación laboral y la dilución de las responsabilidades que frente al trabajador, dimanan de la cesión ilegal de éste, traen como consecuencia inmediata la responsabilidad solidaria de las empresas cedente y cesionaria frente a las obligaciones laborales inherentes al empleador como son, entre otras, las salariales, de salud y seguridad, así como prestaciones de protección social, cotizaciones e indemnizaciones (por ejemplo: prestaciones por incapacidad transitoria, retribución por antigüedad). Los trabajadores que hayan sido objeto de cesión ilegal tendrán derecho de opción en continuar su prestación laboral entre la empresa cedente y cesionaria, de suerte que en caso de optar la empresa principal, la relación ya no va a surgir de la voluntad de las partes, sino “ex lege”. Ahora bien, como tiene declarada la doctrina jurisprudencial, para que exista éste derecho de opción, la cedente debe tener entidad real, ya que en caso contrario la opción será meramente teórica, aunque garantista de los derechos del trabajador afectado por la ilicitud de la cesión. A la terminación de la obra o servicio que fue objeto del contrato de cesión, la consecuencia no va a ser la extinción de la relación laboral por conclusión en la prestación, sino que constituye un despido, y ejercida ésta acción en el plazo legal de 20 días (art. 59.3 ET) e invocada por el trabajador la ilicitud en la cesión de su relación laboral, la extinción será declarada nula si ha vulnerado el principio de indemnidad o alguna de las causas previstas en los art. 51 y 53 ET (ejemplo: de embarazada, de trabajadora en excedencia por cuidado de hijo o de familiar hasta el segundo grado, de víctima de violencia de género), y, en los demás supuestos, el despido será declarado improcedente, con las consecuencias previstas en el art. 56 ET en cuanto a indemnización, abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta su declaración de improcedencia y al ejercicio del derecho de opción entre indemnización o readmisión si el afectado es representante legal de los trabajadores o delegado sindical.

La cesión temporal de mano de obra, declarada inicialmente como una conducta ilícita, encuentra su excepción si aquella se efectúa mediante la intervención de una empresa de trabajo temporal (ETT) que, conforme declara el art. 43.1ET, está debidamente autorizada conforme a los términos que legalmente se establezcan y éstos son los previstos en la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, desarrollada por el RDL 4/1995. La norma, en su exposición de motivos dice que conforme el Convenio 96 de la OIT, ha venido siendo regulada la actividad de las empresas de trabajo temporal por entender que su actuación, cuando se desarrolla de forma debidamente controlada, lejos de perjudicar a los trabajadores por ellas contratados pueden canalizar un volumen muy importante de empleo cuya especialización e inmediatez en la respuesta, sobre todo en el sector servicios, no puede ofrecerse a través de los mecanismos tradicionales. Por otra parte, para los trabajadores constituye un mecanismo importante para acceder a la actividad laboral y familiarizarse con la vida de la empresa, posibilitando además una cierta diversificación profesional y formación polivalente, a la vez que, en determinados casos, facilita a ciertos colectivos un sistema de trabajo que les permite compaginar la actividad laboral con otras ocupaciones no productivas o responsabilidades familiares, estableciéndose un equilibrio entre la protección social integral de los derechos de los trabajadores y, sin menoscabo de éstos, favorezcan fórmulas más flexibles que permitan el desarrollo de la función social del mantenimiento del empleo efectivo, ejemplo de ello supone la modificación establecida por la Ley 35/2010, que actualiza el contrato de puesta a disposición y así permite que las ETTs, por lo que a partir del 1 de abril de 2011, ya pueden colocar trabajadores en sectores hasta ahora excluidos por su peligrosidad en cuanto a seguridad y salud en el trabajo (ejemplo: trabajos en minas a cielo abierto o con manejo de explosivos), con la exigencia de requisitos y dentro de la negociación colectiva. También la norma permite la existencia de agencias de colocación con ánimo de lucro, aunque su concreción se encuentra pendiente de desarrollo reglamentario.

1. Redacción de Ediciones Francis Lefebvre: “Memento Práctico –Social 2011-“. Francis Lefebvre, 2011.
2. LOPEZ SÁNCHEZ, C.: “Subcontratación y cesión ilegal: delimitación y responsabilidades empresariales por la cesión ilegal de trabajadores, en (RIVERO LAMAS, J. –Director- y DE VAL TENA, A. L. –Coordinador-): “Descentralización productiva y Responsabilidades Empresariales. El “Outsourcing”.”.Aranzadi,S.A., Cizur Menor (Navarra), 2003.
3. CHACARTEGUI JÁVEA, C: “Empresas de trabajo temporal y contrato de trabajo”. Tirant lo Blanch. Valencia, 2.000.
4. RODRIGUEZ RAMOS, M. J.: “La cesión ilegal de trabajadores tras la reforma de 1994”. Tecnos,S.A.. Madrid, 1995.
5. MONEREO PÉREZ, J.L.: “La responsabilidad empresarial en los procesos de subcontratación: puntos críticos”. Ibídem. Madrid, 1994.

MARÍA CONCEPCIÓN RODRIGO MUÑOZ