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-Cristina Fernández Jiménez
+**Cristina Fernández Jiménez**
+La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, establece en su artículo segundo, rubricado “Principios generales” que //“En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”//. Con ello, se explicita normativamente lo que ya venía siendo desde hacía un tiempo un criterio inspirador de nuestra legislación en materia de menores (y por ende principio general del Derecho): el “beneficio del menor”. Por lo demás, uno de los objetivos de la citada ley, si atendemos a su Exposición de Motivos, es adaptar nuestro Derecho interno a la Convención de Derechos del niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, cuyo artículo 3.1 también establece con rotundidad uno de sus principios inspiradores: //“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”//
+El interés del menor, es pues, sin duda, un principio general de nuestro Derecho, y la brújula a la que deberán atender los operadores jurídicos a la hora de resolver cualquier cuestión en la que un menor se vea implicado –y no sólo los operadores jurídicos, sino también, a nivel familiar, los padres a la hora de tomar decisiones en el ejercicio de su patria potestad–.. Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico en ningún lugar nos define qué es lo que hayamos de entender por tal: se trata pues de un concepto jurídico indeterminado que dota de un margen de discrecionalidad (mas no arbitrariedad) al juez, administración, o como hemos visto, particular, a la hora de decidir.
+Jurisprudencialmente, la sala de lo civil de nuestro Tribunal Supremo, en sent//encia cuya importancia es puesta de relevancia por la doctrina (cfr. MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, Carlos [et al .]: Curso de Derecho civil IV. Derecho de familia//, 3ª ed., Colex, Madrid, 2011), ha tenido oportunidad de aclarar que //“Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia”// (F.J. 6º de la STS de 31 de julio de 2009).
+Vemos pues que, al introducir la ley de forma expresa el interés del menor como concepto jurídico indeterminado, se dificulta notablemente la aplicación de la norma, correspondiendo al juez llenar de contenido efectivo tal concepto al juzgar y valorar el supuesto de hecho, sus datos y circunstancias, pues, como señala la doctrina, sería necesario encontrar criterios, medios o procedimientos para averiguar, racionalmente, en qué consiste el interés del menor en los términos indicados y paralelamente determinarlo en concreto en los casos correspondientes. Es la alternativa metodológica más razonable al sistema o técnica jurídica de tipo inevitablemente casuista de nuestros tribunales como consecuencia de las cláusulas generales (conceptos jurídicos indeterminados) y su necesaria determinación en cada caso concreto.
+En este sentido, según la doctrina científica (cfr. RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco: El interés del menor, Dykinson, Madrid 2007) podrían ser máximas de experiencia o criterios para la determinación en concreto del interés del menor (aplicables tanto a casos de crisis familiares –guarda y custodia de los hijos ante la ruptura de una pareja– como a supuestos de asunción de la tutela administrativa por parte del ente competente y consiguiente separación del menor de su familia biológica) las siguientes:
+a) Proveer, por el medio más idóneo, a las necesidades materiales básicas o vitales del menor (alojamiento, salud, alimentación...), y a las de tipo espiritual adecuadas a su edad y situación: las afectivas, educacionales, evitación de tensiones emocionales y problemas.
+b) Se deberá atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor siempre que sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con su personal madurez o discernimiento.
+Téngase presente a este respecto que no debe confundirse nunca el “interés del menor” con su voluntad: no en vano se trata de una persona cuya capacidad de obrar, por definición, es limitada, y por ende, no se encuentra en disposición de tomar una decisión libre y racional. El menor deberá ser oído siempre, pero no siempre serán sus deseos determinantes. Lo dicho no es óbice para que, a medida que crece el menor –que técnicamente lo será hasta los 18 años- su parecer gane más peso.
+c) Mantenimiento, si es posible, del statu quo material y espiritual del menor e incidencia que toda alteración del mismo pueda tener en su personalidad y para su futuro: cambio de residencia y entorno personal, de colegio y compañeros, de amigos y parientes, de sistema de educación, o en la salud física o psíquica; y, frente a eso, se debe ponderar las ventajas, si las hay, de la continuidad de la situación anterior, sin modificar aquel entorno y //statu quo//.
+d) Consideración particular merecerán la edad, salud, sexo, personalidad, afectividad, creencias religiosas y formación espiritual y cultural del menor y de su entorno, actual y potencial, ambiente y el condicionamiento de todo eso en su bienestar e impacto en la decisión que deba adoptarse.
+e) Habrán de valorarse los riesgos que la situación actual y la subsiguiente a la decisión «en interés del menor» (si va a cambiar aquella) puedan acarrear a éste en su salud física o psíquica en sentido amplio.
+f) Igualmente, las perspectivas personales, intelectuales y profesionales de futuro del menor (en particular, para el adolescente), a cuya expansión y mejora debe orientarse su bienestar e interés, actual y futuro.
+Concluiré señalando que el Tribunal Constitucional, en su reciente sentencia de 6 de noviembre de 2012, pronunciándose sobre la constitucionalidad de la admisión de la adopción conjunta por parte de las parejas casadas homosexuales que efectuó la Ley 13/2005, popularmente conocida como “Ley del matrimonio homosexual”, ha tenido oportunidad de recordar, en su F.J. 12, que, como hemos visto,  el principio del interés prevalente del menor preside nuestro ordenamiento.

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