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+ | Fernando Aznárez Gascón | ||
- | FRAUDE DE LEY | ||
- | 1.Introducción: | + | **Introducción** |
- | El fraude de Ley, que podemos encuadrar dentro de los supuestos indirectos de infracción de la Ley, constituye una figura conocida desde antiguo por nuestro ordenamiento jurídico que, no obstante, no se incorpora al Título Preliminar del Código Civil hasta la reforma del mismo llevada a cabo en 1974. | + | El fraude, una manera muy antigua de conseguir beneficios mediante la utilización de la inteligencia, viveza y creatividad del ser humano, considerado como un delito, el informe muestra la manera en que son afectados diversos sectores empresariales mediante el mismo, los medios más vulnerables, y como mediante la auditoria podemos conseguir un control y chequeo del campo para evitar tipos de fraudes que pueden ser muy dañinos a una corporación o empresa, fraudes hay muchos tipos, algunos de los cuales resaltamos con una breve descripción, cabe destacar que aunque se puede controlar de cierta manera es casi imposible terminar con el fraude por su manera de evolucionar en nuevos fraudes y estrategias de la mente que al crea. Pero su detección a tiempo puede ahorrarnos un mal rato e inclusive pérdidas muy generosas económicamente. Fraude: El fraude es el delito más creativo: requiere de las mentes más agudas y podemos decir que es prácticamente imposible de evitar. En el momento en que se descubre el remedio, alguien inventa algo nuevo. Esta norma define el fraude y el error e indica que la responsabilidad de la prevención de los mismos radica en la administración. El auditor deberá planear la auditoria de modo de que exista una expectativa razonable de detectar anomalías importantes resultantes del fraude y el error. Se sugieren procedimientos que deben considerarse cuando el auditor tiene motivos para creer que existe fraude o error. |
- | Como hemos mencionado, se trata de un supuesto de infracción indirecta de la Ley, ya que no se busca un ataque directo a la norma que resulta aplicable, sino que trata de alcanzar su propósito prevaliéndose de una apariencia de legalidad. | + | |
- | Para un correcto análisis de la figura, procedo a desarrollar el concepto en primer lugar, para exponer a continuación sus requisitos y concluir con el análisis de los efectos derivados de la infracción. | + | |
- | 2.Concepto: | ||
- | El concepto de fraude de Ley lo encontramos en el art. 6.4 del Código Civil, al afirmar que “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir” | + | **Tipos de fraude** |
- | En los supuestos en que se produce fraude de Ley, frente a la aparente licitud de las conductas, se persigue un resultado prohibido sea por principios sea por normas del ordenamiento jurídico; por ello, para que se de esta infracción, se requiere la existencia de una norma que supuestamente ampara la conducta, denominada norma de cobertura, y otra norma cuya aplicación se pretende evitar fraudulentamente. Así, por ejemplo, si para evitar la aplicación del régimen de la compraventa disfrazo mi transmisión de donación a cambio de precio simbólico, estaré realizando un acto en fraude de ley, siendo la normativa de este último instituto la cobertura para evitar la correspondiente a la compraventa, en este caso más onerosa. | + | |
- | Debemos atender del mismo modo a las características de la norma vulnerada, que condiciona el proceso, ya que mientras que en el caso de que la norma vulnerada sea imperativa se sanciona directamente con la nulidad del acto, si es meramente dispositiva procederá la aplicación de la norma que se ha intentado eludir, cauce natural del art. 6.4 del Código Civil. | + | |
- | 3.Requisitos: | + | Se considera que hay dos tipos de fraudes: el primero de ellos se realiza con la intención financiera clara de malversación de activos de la empresa. El segundo tipo de fraude, es la presentación de información financiera fraudulenta como acto intencionado encaminado a alterar las cuentas anuales. Los fraudes denominados internos son aquellos organizados por una o varias personas dentro de una institución, con el fin de obtener un beneficio propio. Los fraudes conocidos como externos son aquellos que se efectúan por una o varias personas para obtener un beneficio, utilizando fuentes externas como son: bancos, clientes, proveedores, etc. |
- | En cuanto a los requisitos que deben concurrir para que nos encontremos ante una conducta susceptible de considerarse fraude de ley, podemos establecer los siguientes, deducidos en buena parte de lo dispuesto en el art. 6.4 CC. | ||
- | -La finalidad del acto desarrollado en fraude de ley ha de resultar contraria a otra u otras normas del ordenamiento jurídico o a sus principios | + | **Como se evita un fraude** |
- | -La norma que supuestamente ampara la conducta (la que hemos denominado norma de cobertura) no ha de estar orientada a proteger dicho acto. | + | La respuesta más sencilla es la de mejorar el control administrativo, implementar practicas y políticas de control, analizar los riesgos que motiven a un fraude, tener la mejor gente posible, bien remunerada y motivada. |
- | -Debe desprenderse de modo inequívoco que el acto se oriente a producir un resultado prohibido por el ordenamiento, aunque en ningún momento se exige voluntad o conciencia de producir estos resultados contrarios a Derecho (esto es, es una infracción en la que no se atiende a la intencionalidad del sujeto). | ||
- | Debemos matizar que en lo referente a la intencionalidad seguimos la teoría objetiva del fraude de Ley, de carácter ampliamente mayoritario tanto en la mejor doctrina como en nuestra jurisprudencia reciente; pese a esto, cabe mencionar la existencia de una teoría subjetiva que defiende que el supuesto no puede darse sin que exista voluntad, necesaria para distinguir el fraude de las actuaciones lícitas, con fundamento en ciertas expresiones utilizadas en la redacción del art. 6.4 CC. como “que persigan” o “que se hubiese tratado de eludir”. | + | **Como se previene un fraude** |
- | Por tanto, según nuestro criterio y continuando con el ejemplo arriba utilizado, el desconocimiento del transmitente relativo a la ilicitud de la donación que ha efectuado no le exime de que su acción quede configurada en fraude de Ley. | + | |
- | 4.Efectos: | + | Observar, probar o revisar los riesgos específicos de control, identificar los más importantes y vigilar constantemente su adecuada administración. Simular operaciones. Revisar constantemente las conciliaciones de saldos con bancos, clientes, etc. Llevar a cabo pruebas de cumplimiento de la eficacia de los controles. |
- | Los efectos de los actos cometidos en fraude de Ley se deducen del art. 6.4 CC. in fine, al declararse que “no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”. Por tanto, la consecuencia será la aplicación del régimen correspondiente a la norma cuya aplicación se trataba de evitar. Estas consecuencias únicamente vendrán a menos en el caso de que sean actos ilícitos o simulados, en cuyo caso la consecuencia será la nulidad de los mismos. | ||
- | Señalar finalmente, debido a su importancia práctica, los efectos del fraude de ley en el ámbito procesal, establecidos en el art. 11,2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando afirma que los Juzgados y Tribunales rechazarán fundamentalmente “las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal”. | ||
- | 5.Bibliografía. | + | **Errores e irregularidades** |
- | -Código Civil, Aranzadi, 2010. | + | La presentación adecuada de los estados financieros depende de varios factores, entre los que se encuentra la aplicación de los PCGA, el ejercicio de un criterio adecuado en la realización de las estimaciones necesarias en aquellas áreas en donde existan incertidumbres y él suficiente desglose de aspectos significativos, además de los elementos básicos, que son la adecuación y validez de las operaciones y saldos. Los errores, se consideran que se producen sin intención, mientras que las irregularidades se producen intencionalmente. Puesto que es más difícil prevenir o detectar las irregularidades que los errores. Las posibles irregularidades que efectúan las operaciones de caja y bancos y de sus saldos pueden clasificarse, desde el punto de vista de su ejecución de la siguiente forma: |
- | -Lacruz Berdejo – Delgado Echeverria, Elementos de Derecho Civil, I, vol. 1º, Barcelona, 1988. | ||
- | -Mezquita García-Granero, María Dolores, El fraude de ley en la jurisprudencia, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2003. | + | **Desfalcos**: |
- | -Estudios sobre el Título preliminar del Código civil, Academia Matritense del Notariado, Madrid, 1977. | + | 1.- Interceptación– efectuar cobros antes de que estos se registren (ejemplos: ventas al contado o cobros de cuentas a cobrar). |
+ | 2.- Sustracciones – Hacerse con una cantidad en efectivo después de haberla registrado (Ejemplo: apoderarse de una cantidad de los cobros registrados pero no depositados, de fondos fijos o cuentas bancarias) | ||
+ | 3.- Desviaciones – Hacer que un desembolso que en un principio es legitimo se desvíe de su destino correspondiente. B) Distorsiones: Modificación de los estados financieros sin obtener ningún activo. | ||
- | 6.Enlaces. | ||
- | - Código Civil: www.noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/cc.html | + | **Los errores** |
- | - CENDOJ: www.poderjudicial.es/search/index.jsp | + | Los errores pueden ser consecuencia de fallos matemáticos o administrativos en los registros contables, aplicación errónea de los PCGA o mal interpretación de los hechos existentes. Las irregularidades en los estados financieros pueden ser el resultado de una mal interpretación u omisión deliberadas de los efectos de hechos u operaciones u otros cambios intencionados en los registros contables básicos. |
+ | **Acciones de mitigación del riesgo de Fraude Interno** | ||
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+ | En términos prácticos, existen dos acciones fundamentales en la mitigación del fraude interno, prevención y detección. Prevención Consiste en desarrollar controles para impedir que las situaciones de fraude interno ocurran y reducir las oportunidades de uso sin autorización de los recursos de la organización. Dentro del espectro de controles de prevención de fraudes se incluye la revisión de referencias en procesos de reclutamiento de personal, establecer políticas, procedimientos y segregación de funciones claramente definida, mantener supervisión constante, entrenamiento en prevención de fraudes y cultura corporativa de gestión de riesgos. Detección Dado que los sistemas de control pueden ser tarde o temprano evadidos, detectar actividades irregulares tan pronto como sea posible es extremadamente importante. Para ello, la detección aplica controles diseñados para alertar al personal apropiado cuando se presentan circunstancias asociadas con actividades fraudulentas. Esto incluye desde mecanismos de auditoria interna hasta canales directos para reportar fraudes de manera anónima. Existen herramientas de detección computarizada que son capaces de revisar grandes volúmenes de datos, identificando patrones sospechosos en la data, aislando los casos que requieran de una investigación más detallada. Además, existen metodologías y herramientas informáticas que ayudan a los auditores a identificar posibles situaciones de fraude interno, siendo el objetivo primordial el obtener evidencia suficiente para sustentar las situaciones irregulares detectadas y realizar sus recomendaciones. | ||
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+ | **Conclusión** | ||
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+ | Queda demostrado que el fraude está presente en todos los ambientes empresariales y mas donde los métodos usados son de manera automatizada, el fraude es un problema el cual si no se tiene un mínimo de control y observación puede llevar al desfalco mediante la extracción de dinero causante de problemas legales, se tiene que tener un especial control sobre los trabajadores de determinada empresa puesto que al conocer el movimiento de las cuentas, valiéndose de los errores cometidos y de los huecos o fallas en las facturas utilizan el fraude como medio de beneficio propio. Queda de parte de la organización involucrar a los trabajadores al conocimiento de este problema y crear normas especiales para enfrentarlo. | ||
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+ | **Biografía** | ||
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+ | Manual de derecho Laboral: Julio Armando Glisoria. |