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Autor: Jaime Utrilla Ferrández

Hoy en día si pensamos en la fecundación humana, podemos observar como no sólo existe la reproducción convencional, sino que en los últimos años han aparecido distintas técnicas médicas que han revolucionado el modelo tradicional de concepción. De hecho, uno de estos cambios ha sido la aparición de la gestación subrogada, que ya desde sus inicios se ha visto rodeada de polémica.

Prueba de esta gran controversia la encontramos en el lenguaje utilizado para nombrarla, al haber sido bautizada como gestación subrogada, maternidad subrogada, vientre de alquiler, madre de alquiler, gestación por sustitución, útero de alquiler…

Sin embargo, a pesar de su aparición hace ya cincuenta años, la maternidad subrogada sigue suscitando fuertes controversias éticas, legales y sociales. Y es que, a día de hoy, sigue sin existir consenso sobre si ha de regularse y como ha de hacerse.

A continuación, vamos a definir el concepto de “maternidad subrogada”, explicaremos los distintos tipos que existen, veremos su encaje legal y analizaremos el debate político y social que ha generado.

La maternidad subrogada surge, cuando se concierta la gestación a cargo de una mujer, que renuncia a la filiación materna a favor de un contratante o de un tercero, es decir, cuando mediante un acuerdo previo, una mujer se presta a gestar a un niño para entregarlo una vez nazca a la persona o personas que van a asumir su maternidad/paternidad. Para poder llevarla a cabo es necesario utilizar una técnica de reproducción asistida, desde la inseminación artificial o la fecundación in vitro.

En función de la composición genética del bebé y del factor monetario que exista en el contrato, encontramos distintos tipos de gestación subrogada. Atendiendo, a la composición genética del bebé encontramos:

• Gestación subrogada tradicional o parcial, es aquella en la que la madre gestante aporta su propio óvulo, mientras que el espermatozoide proviene del propio padre o de un donante.

• Gestación subrogada gestacional o completa, en este caso no existe ningún vínculo genético entre la madre gestacional y el bebé, puesto que tanto el óvulo y el espermatozoide provienen o de los propios padres, o de donantes.

En relación a las finanzas unidas al contrato, distinguimos entre:

• Gestación subrogada altruista, la encontramos cuando la mujer que se va a quedar embarazada lo hace sin ánimo de lucro, es decir, no obtiene pago alguno. No obstante, sí que puede recibir alguna contraprestación por parte de los padres biológicos, la cual se limita a cubrir los gastos derivados del embarazo.

• Gestación subrogada lucrativa, en este caso, la madre sí recibe un pago como contraprestación de las obligaciones derivadas del contrato.

Como podemos observar, uno de los aspectos más relevantes de este tipo de reproducción es el tipo de contrato por el que se formaliza. De hecho, con la firma de éste surgen ciertas obligaciones particulares para las partes. Así la madre subrogada, deberá permitir que se le fecunde con la técnica de reproducción asistida convenida, deberá llevar el feto en su vientre hasta el nacimiento del bebé, y tendrá que renunciar a los derechos de custodia sobre el recién nacido en favor de los padres contratantes. Por otro lado, en contraprestación a las obligaciones asumidas por la madre subrogada, los padres contratantes: se comprometen a pagar todos los gastos médicos y legales generados como consecuencia del embarazo, a asumir la responsabilidad de custodia sobre el recién nacido, y en el supuesto de que la maternidad subrogada sea lucrativa, a pagar a la madre subrogada la compensación económica acordada.

Podemos observar como existe una gran disparidad de regulaciones entre los distintos países. Estas disparidades van más allá de su legalidad o ilegalidad, sino que están relacionadas con el modelo de gestación subrogada permitido.

Por ejemplo, entre los países que permiten el pago de una contraprestación económica, vemos que ésta también difiere entre un país u otro, así mientras en países como Tailandia o India puede costar entre 35.000 y 40.000 euros, en Estados Unidos llega a costar unos 150.000 euros.

Del mismo modo, tampoco existe un consenso regulativo entre los países en los que está permitida la gestación subrogada altruista; de hecho, este consenso no existe ni dentro de los países de la Unión Europea. Así mientras que en el Reino Unido se hace la entrega del bebé a los comitentes después de unas semanas, en Grecia, la tutela legal se firma al inicio del acuerdo, lo que supone que una vez nacido el bebé, la filiación pasa automáticamente a los comitentes. En el primer caso se permite a la gestante retractarse libremente de su decisión y conservar al niño una vez nacido si así lo decidiera, de esta manera disminuye el riesgo de explotación para la gestante, pero incrementa la inseguridad jurídica del niño, ya que hasta que no acontece el parto y pasan unas semanas no podrá determinarse quiénes son los padres legales.

Otro aspecto importante en la regulación de la maternidad subrogada son los sujetos que pueden formar parte del contrato. Pues si bien es cierto que en la mayoría de los países en los que se ha legalizado, permiten que ciudadanos extranjeros de otros países la realicen en el suyo, no todos ellos la han legalizado con los mismos matices. En este sentido, mientras que en países como Canadá la gestación subrogada está permitida para todos los modelos de familia, independientemente de su condición sexual y de la existencia de pareja; en otros como en Ucrania y Rusia, aunque la gestación subrogada es legal, no pueden realizarla solteros ni gais.

A priori, podemos decir que practicar la gestación subrogada no es legal en España: en virtud del artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, serían nulos de pleno derecho todos los contratos por los que se convenga la gestación (con o sin precio) a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante.

Sin embargo, en el año 2010 la Dirección General de los Registros y del Notariado emitió una resolución en la que se abrió la puerta a la inscripción en el registro civil español de niños fruto de esta práctica en otros países, siempre y cuando existiera sentencia o resolución judicial que acreditara la filiación del menor, así como el cumplimiento de los derechos de la gestante.

El propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha manifestado sobre estos casos y ya ha condenado a Francia en varias ocasiones por negarse a inscribir a menores fruto de “vientres de alquiler”. El Tribunal argumenta que negarse a reconocer la filiación biológica de los hijos con sus padres por el hecho de haber recurrido a esta técnica iría en contra del derecho fundamental al respeto de la vida privada consagrado en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. 

Además, y en cuanto a los derechos del niño, el Tribunal Supremo ha indicado que, a pesar de la nulidad de este tipo de contratos, la protección del menor no puede verse menoscabada por esta circunstancia. Así, se ha reconocido, que el menor fruto de un proceso de maternidad debe gozar de los mismos derechos que cualquier niño, prevaleciendo el interés superior del menor. De esta manera, el Tribunal diferencia entre: la nulidad legalmente establecida del contrato en sí, y la situación de indefensión en la que podría quedar el recién nacido si se le privara de sus derechos.

Por lo que, actualmente, para proteger el interés superior del menor, se permite la inscripción de los recién nacidos en el registro civil español. Eso sí para poder inscribirla se exige que la gestación subrogada se haya llevado a cabo en un país que permita esta técnica, que uno de los progenitores sea español y que exista una orden judicial donde se reconozca la filiación; en los demás casos se deniega.


Tal como se puede imaginar, existen posturas completamente enfrentadas sobre si esta técnica debe ser legal o no. Al respecto, existen posturas naturalistas que condenan toda forma de gestación subrogada, ya que como señala Pastor García: “la maternidad es única, especial y propia de la mujer, no es un servicio o una tarea que pueda estar sujeta ni a compraventa, ni a una disposición altruista por su parte. Una mujer que frivoliza o trafica con su maternidad está vulnerando su propia persona”. Por el contrario, hay quienes justifican la gestación subrogada, sobre todo cuando existen problemas médicos, porque puede ser la única opción reproductiva que tienen algunas mujeres.

Además, cuando se habla de maternidad subrogada se suele invocar la autonomía de la gestante, ya que es posiblemente la clave principal de los problemas morales que suscita. En este sentido, algunos analistas señalan que los incentivos económicos o de otro tipo pueden forzar la libertad y explotar a mujeres pobres o sin recursos, mientras que otros afirman que prohibirla es un ejercicio de paternalismo inadmisible que recorta la libertad de la mujer.

El Comité de Bioética de España alerta de que “incluso en los países en los que está permitido, se opta por hacerlo en el extranjero. Esto puede ser, porque al ser altruista quizá no se encuentra a alguien desinteresado para permitir la gestación, en las que se permite la relación comercial, incluso puede pasar que se prefiera hacerlo en el extranjero por ser más económica”. Además, como señala Bellver Capella, “aceptando esta alternativa estaríamos dando por bueno que nadie puede explotar a una mujer en España, pero los ricos pueden hacerlo con todas las de la ley en el extranjero”. Por tanto, en aras a buscar una justicia global, existen muchos riesgos de incurrir en abusos hacia un sector desprotegido, como es el de la mujer pobre en países subdesarrollados.

Sin embargo, aunque estos argumentos expresan parte de una realidad del orden mundial que nos debe hacer ser precavidos con la gestación subrogada, es dudoso que la prohibición completa sea la respuesta más adecuada. Además de que se puede elaborar una regulación que asegure los aspectos éticos más conflictivos (verdadero consentimiento informado, altruismo, etc.), debemos tener en cuenta que las prohibiciones absolutas suelen generar también injusticias y sobre todo mercados ilícitos que pueden resultar aún más dañinos.

• Elena Crespo Lorenzo, Gestación subrogada: enfoque legal y estado actual en España, Noticias Jurídicas. [[http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/13944-gestacion-subrogada:-enfoque-legal-y-estado-actual-en-espana/|http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/13944-gestacion-subrogada:-enfoque-legal-y-estado-actual-en-espana/

• Camilo A. Rodríguez-Yong y Karol Ximena Martínez-Muñoz, El contrato de maternidad subrogada: La experiencia estadounidense, Revista de Derecho Valdivia https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09502012000200003

• Dr. Mark P. Trolice y Zaira Salvador, ¿Qué es la gestación subrogada? – Definición, tipos e indicaciones, https://www.reproduccionasistida.org/gestacion-subrogada/#que-es-la-gestacion-subrogada

• Definición ABC. Definición de Gestación Subrogada.https://www.definicionabc.com/derecho/gestacion-subrogada.php

• Susana Polo García, ¿Gestación subrogada o vientre de alquiler?, El Derecho. https://elderecho.com/gestacion-subrogada-o-vientre-de-alquiler

• AEGES. ¿Qué es la maternidad subrogada https://aeges.es/maternidad-subrogada/

• R. Ortega Lozano, J. A. Álvarez Díaz, B. Herreros Ruiz Valdepeñas, M.A. Sánchez González, Gestación subrogada: aspectos éticos, Dialnet. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=6694794

• Wikipedia. Vientre de alquiler (práctica). https://es.wikipedia.org/wiki/Vientre_de_alquiler_(práctica)