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Autor: MARIA VALLE VIDAL

ABUSO DE PODER

El abuso de poder es una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que agrava la misma cuando el sujeto se vale de su cualidad de funcionario o servidor público para cometer un delito. El abuso de autoridad no se aplica en los delitos cometidos por funcionarios por ser inherentes al tipo penal. En estos casos la cualidad de funcionario público es un elemento del tipo. Es un problema común a la mayoría de estos delitos el concepto de autoridad y el de funcionario público y que son los ofrecidos en el artículo 24 del Código, según el cual a los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia; en todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo; se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal; se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas. Este concepto de funcionario público no coincide con el que da el Derecho Administrativo. En sentido estricto, se entiende como el delito doloso que comete el que actuando en calidad de funcionario público dictare resoluciones u órdenes contrarias a las Constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere. El sujeto pasivo de este delito es la administración pública, y no es necesario que se le haya causado un daño material. Esta circunstancia agravante, de carácter genérica, está recogida en el artículo 22 del código penal, el cual dispone que: “Son circunstancias agravantes 7ª) Prevalerse del carácter público que tenga el culpable”. Como se puede comprobar de la propia dicción literal del precepto lo que justifica la agravación de la pena es que el sujeto realiza una acción prevaliéndose de su cualidad de funcionario público. No existe modificación alguna en su regulación con respecto al código penal anterior. Su naturaleza guarda similitud con el abuso de superioridad y de confianza, aunque en este caso es la confianza que la Sociedad ha depositado en el funcionario. Es necesario que el sujeto ponga ese carácter al servicio de sus propósitos criminales, de modo que, como ha declarado la jurisprudencia en lugar de servir al cargo se sirve de él para delinquir, aprovechando su cualidad, pero no dentro de la actividad propia de sus funciones. Se ha dicho en alguna ocasión que esta agravante es una modalidad de alevosía. Sin embargo, esto no es exacto por dos razones: la primera, es que esta agravante se puede apreciar en delitos que no san contra las personas, característica éste típica de la alevosía; y en segundo lugar, que la alevosía puede ser compatible con el agravante de abuso de autoridad, por ejemplo cuando un funcionario de policía golpea de forma contundente a un detenido sin razón alguna: en estos casos se tendrán en cuenta ambas agravantes. Dos son los elementos que deben concurrir para apreciar esta agravante. En primer lugar, el elemento objetivo, en virtud del cual el sujeto tenga la cualidad de funcionario público o servidor de la función pública; y el segundo, el elemento posicional, por el cual el sujeto aprovecha esa posición de funcionario y las ventajas que su cargo le da para cometer el delito. El fundamento de la agravación no es fácilmente identificable. La pena no se incrementa porque el delito lesione, además del bien jurídico que específicamente proteja la norma penal, la función pública, pues es aceptado por toda la doctrina que el autor ha de actuar en beneficio propio y en ámbitos que no suponen ejercicio de esa función. Tampoco puede identificarse el fundamento con el quebrantamiento de la lealtad exigible al sujeto. Lo realmente decisivo e importante es que concurra en el agente la finalidad de utilizar, para cometer el delito, su condición de funcionario público en beneficio propio. La agravante de abuso de autoridad se da en aquellos hechos ilícitos que el sujeto realiza dentro de la esfera de la actuación pública, pero fuera de su campo de atribuciones propias. En estos casos el funcionario público se aprovecha de su oficio, pero no abusa de él al ejecutar el acto en una actividad que cae fuera de su función específica.

Este delito tiene varios subtipos entre los que cabe destacar:  Prevaricación  Cohecho  Tráfico de influencias  Malversación de fondos públicos  Corrupción

Prevaricación

La prevaricación administrativa está tipificada en el artículo 404, que dice: “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete años a diez años” La doctrina dice que el bien jurídico protegido es el interés público en el pleno sometimiento de las resoluciones administrativas a la ley y al Derecho. La prevaricación es la contradicción de la proclamación constitucional de la plena sumisión de la Administración al Derecho, ya que se asienta sobre una actuación del servidor público por completo enfrentada al ordenamiento jurídico. Sujeto activo es el funcionario público o autoridad. También se puede incurrir en responsabilidad penal como miembro de un órgano colegiado, siempre que se haya estado conforme con el pronunciamiento de la resolución arbitraria. Son los elementos del tipo: • Resolución. Lo es todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad, de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, pudiendo ser expreso o tácito, oral o escrito. • Arbitrario o injusta. La doctrina mayoritariamente considera arbitraria o injusta una resolución contrario al ordenamiento jurídico. • Asunto administrativo. Es administrativa la resolución no judicial que se concreta en un acto, ni político ni de gobierno, pero sí sujeto a Derecho Administrativo. • Dictada a sabiendas. Constituye un elemento subjetivo. Deja fuera las resoluciones objetivamente injustas, dictadas por negligencia, imprudencia, error o ignorancia.

En el Código Penal, en su artículo 446, Capítulo I, Título XX (De los delitos contra la administración de Justicia) también aparece un tipo de prevaricación especial. • Artículo 446. El Juez o Magistrado, a sabiendas, dicte sentencia o resolución injusta. • O que, tal y como dice el artículo 447 del mismo Código, el Juez o Magistrado dictare sentencia o resolución manifiestamente injusta por imprudencia grave o ignorancia inexcusable. • También en los siguientes artículos, como el 448, se menciona la posibilidad de que el Juez se negase a juzgar. • Así también, en el artículo 449 menciona al Juez, Magistrado o Secretario Judicial que fueran culpables del retardo malicioso de la Administración de Justicia. Se pueden establecer diferencias en torno a la prevaricación judicial y a la prevaricación administrativa. Tales como la persona que realiza el delito, en un caso es el funcionario y en otro es el Juez, Magistrado o Secretario Judicial. El tipo de resolución que se dicta y el tipo de asunto que se trata (en la prevaricación administrativa versa sobre asuntos administrativos y en la administración judicial en asuntos judiciales).

Cohecho.

La doctrina califica este tipo delictivo en cohecho activo o pasivo, según se entienda desde el punto de vista del particular que corrompe al funcionario con sus ofrecimientos y dádivas, o desde el punto de vista del funcionario que acepta o solicita una promesa o dádiva para realizar un acto relativo a su cargo. Pero no se trata de un delito bilateral concebible como una especie de conspiración entre el funcionario y el particular que se conciertan para la ejecución de un hecho relativo al cargo del funcionario y deciden ejecutarlo. Son delitos distintos y autónomamente castigados que no requieren acuerdo de voluntades. También se destaca la naturaleza del cohecho como un delito de participación necesaria, pues las conductas requieren la presencia de más de un sujeto, aunque la intervención de unos y otros no requiera la misma intensidad. Sobre el bien jurídico protegido en estos delitos hay discrepancias. El Tribunal Supremo sitúa el bien jurídico en el correcto funcionamiento de la Administración Pública conforme a los parámetros constitucionales; a la vista del artículo 103 de la Constitución, el objeto jurídico tutelado es el respeto al principio de imparcialidad, como ausencia de interferencias en la adopción de decisiones públicas que solamente deben perseguir fines que legalmente justifican. Sujeto activo es el funcionario público o autoridad, en los términos en que se definen en el artículo 24 del Código Penal. Pero también lo son los jurados, árbitros, peritos o cualesquiera personas que participan en el ejercicio de funciones públicas, según lo dispuesto en el artículo 422.

Tráfico de influencias

Podemos distinguir varios tipos. • Influencia sobre autoridad o funcionario. Según el artículo 429 del Código Penal, el particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año y multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad superior. Si la influencia se ejerce ofreciendo una contraprestación económica se está en presencia del cohecho que constituye un límite superior a estas figuras. El funcionario es sujeto pasivo de este delito cuando cede a la influencia, que puede convertirse también en sujeto activo de un delito de prevariación. Ambos estímulos admiten el tráfico de influencias sucesivo o en cadena, cuando la relación de la que el sujeto activo se prevale no se da directamente con el funcionario que tiene que adoptar la decisión. En estos casos la autoridad o funcionario intermediario responde de un delito del artículo 428. • Ofrecimiento de influencia a un particular. Artículo 430.1 del Código Penal. En cualquiera de los supuestos a los que se refiere este artículo, la autoridad judicial podrá también imponer la suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, organización o despacho y la clausura de sus dependencias al público por tiempo de seis meses a tres años. . Malversación de fondos públicos.

Supone una serie de conductas de compleja naturaleza, de cierto carácter patrimonial, pues lesionan los intereses patrimoniales del Estado, concretamente el interés en el mantenimiento de los recursos públicos patrimoniales y en su correcta gestión. Deben distinguirse dos grandes grupos.

Malversación propia. • Modalidades de apropiación. Artículo 432 Código Penal “La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo de lucro, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones…” • Modalidad de distracción. Artículo 433 Código Penal “La autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones…”

Malversación impropia. Artículo 435 del Código Penal. Dispone este artículo que las disposiciones del Capítulo son extensivas: “A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones Públicas” “A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos” “A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares”.

Corrupción

Se encuentra tipificado en el artículo 445 del Código Penal y cita que los que mediante el ofrecimiento, promesa o concesión de cualquier beneficio indebido, pecuniario o de otra clase, corrompieren o intentaren corromper, por sí o por persona interpuesta, a los funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales, en beneficio de estos o de un tercero, o atendieran sus solicitudes al respecto, con el fin de que actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales, serán castigados con las penas de prisión de dos a seis años y multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido fuese superior a la cantidad resultante, en cuyo caso la multa será del tanto al duplo del montante de dicho beneficio

Este artículo, en su apartado 2, añade la posibilidad de que una persona jurídica sea la responsable de este delito. Con lo cual, nos encontramos ante dos posibles sujetos activos: - Un funcionario público (persona física) - Una persona jurídica. Las penas varían en función de la persona que haya efectuado el delito, imponiéndose además de las penas señaladas en el artículo 445, se añade al responsable la pena de prohibición de contratar con el sector público, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, y la prohibición de intervenir en transacciones comerciales de trascendencia pública por un periodo de siete a doce años. Por último, el apartado 3 del artículo 445 señala lo que se entiende por funcionario público extranjero: a. Cualquier persona que ostente un cargo legislativo, administrativo o judicial de un país extranjero, tanto por nombramiento como por elección. b. Cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública. c. Cualquier funcionario o agente de una organización internacional pública.